Appalto pubblico - Responsabilità solidale - Art. 29, D.Lgs. n. 276/2003 - Applicabilità

Svolgimento del processo

1 - La Corte di Appello di Torino ha confermato la sentenza del locale Tribunale che, accogliendo la domanda di I. P. L., aveva condannato la I. I. s.r.l. ed il Comune di Torino, con vincolo solidale fra loro, al pagamento in favore del ricorrente della complessiva somma di € 12.409,07 dovuta a titolo di retribuzione diretta, indiretta e differita per il periodo 1° agosto 2012/6 maggio 2013, durante il quale il L. aveva prestato attività lavorativa in favore della s.r.l. per l'esecuzione di opere a quest'ultima appaltate dall'ente locale.

2 - La Corte territoriale ha ritenuto applicabile alla fattispecie l'art. 29, comma 2, del d.lgs 276 del 2003 e, ritenendo non condivisibile il principio di diritto affermato da questa Corte con sentenza n. 15432 del 2014, ha osservato che:

a) l'art. 1, comma 2, del richiamato decreto legislativo esclude la applicabilità alle pubbliche amministrazioni delle sole disposizioni volte a regolare il rapporto di lavoro vero e proprio e, quindi, non può essere invocato per affermare la inapplicabilità agli enti pubblici non economici della responsabilità solidale del committente;

b) non è decisivo a tal fine il tenore del 1° comma dell'art. 29, con il quale il legislatore ha dettato i criteri distintivi fra appalto privato e somministrazione, poiché nel secondo comma non è richiamato l'art. 1655 c.c., sicché il termine "appalto" ivi utilizzato ben può ricomprendere anche l'appalto pubblico, non escluso espressamente dalla disposizione;

c) solo con l'art. 9 del d.l. n. 76 del 2013 è stata prevista la inapplicabilità alla Pubblica Amministrazione della responsabilità solidale, ma detta norma deve essere ritenuta innovativa e non interpretativa, perché non si autoqualifica tale e non richiama la disposizione oggetto di interpretazione;

d) il decreto legislativo deve essere interpretato alla luce della legge delega n. 30 del 2003 che, all'art. 6, limita la esclusione al personale delle pubbliche amministrazioni, sicché con l'art. 1, comma 2, il legislatore delegato ha voluto solo esplicitare la impossibilità per le Amministrazioni di utilizzare le nuove forme contrattuali flessibili;

e) non rileva nella fattispecie la ordinanza della Corte Costituzionale n. 5 del 2013, in quanto la Corte ha escluso la violazione dei limiti di cui alla delega legislativa con riferimento all'art. 29, comma 2, ma non si è occupata della

legittimità della disposizione rilevante ai fini di causa, ossia del comma 2 dell'art. 1;

f) le previsioni contenute nel d.lgs n. 163 del 2006, nel d.p.r. 207 del 2010 e nell'art. 1676 c.c. non assicurano al lavoratore la tutela piena e certa dei loro crediti, garantita dall'art. 29 del d.lgs n. 276 del 2003, e, quindi, non sono con questo incompatibili, avendo presupposti ed ambiti di applicabilità differenti;

g) l'art. 3, comma 1, della Costituzione esclude che possa essere attribuita alle Pubbliche Amministrazioni una posizione di ingiustificato privilegio rispetto ai committenti privati e che possano essere create disparità di trattamento tra lavoratori sulla base della sola natura pubblica o privata dell'appaltante.

3 - Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il Comune di Torino sulla base di due motivi. I. P. L. ha resistito con tempestivo controricorso mentre è rimasta Intimata la s.r.l. I. I.

Motivi della decisione

1.1 - Con il primo motivo il Comune di Torino denuncia "violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione all'art. 29, 2° comma, del d.lgs n. 276/2003". Richiama gli argomenti utilizzati da questa Corte nella sentenza n. 15432 del 7 luglio 2014 per sostenere l'inapplicabilità agli appalti pubblici della responsabilità solidale del committente prevista dalla norma indicata in rubrica ed evidenzia, in primo luogo, che la diversa soluzione fatta propria dal giudice di appello contrasta con il tenore letterale dell'art 1 del d.lgs n. 276 del 2003, chiaro nell'escludere dall’ambito di applicazione del decreto le pubbliche amministrazioni ed il loro personale. Aggiunge il ricorrente che l'art. 29 si riferisce al contratto di appalto "stipulato e regolamentato ai sensi dell'art. 1655 del codice civile" e, quindi, non può trovare applicazione agli appalti pubblici che sono, invece, disciplinati da norme speciali, le quali tengono conto della particolare natura del committente e della necessità di assicurare, al tempo stesso, il buon andamento della amministrazione pubblica ed il necessario rispetto dei vincoli di bilancio. Precisa, inoltre, che il d.p.r. 207 del 2010 prevede meccanismi alternativi finalizzati a tutelare i lavoratori impegnati nell'appalto perché: obbliga le pubbliche amministrazioni a verificare la regolarità contributiva non solo In via preventiva ma per tutta la durata dei lavori, sino al collaudo dell'opera; impone di trattenere dal certificato di pagamento l'importo corrispondente alla inadempienza contributiva accertata; consente l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di mancato pagamento delle retribuzioni, ove risulti vana la previa diffida ad adempiere notificata al datore di lavoro. Evidenzia, infine, che le pubbliche amministrazioni sono obbligate a prevedere l'impegno di spesa prima della stipulazione del contratto di appalto e detto impegno risulta incompatibile con una normativa che, affermando la responsabilità dell'appaltante a prescindere dalla sussistenza di un debito residuo nei confronti dell'appaltatore, finisce per inserire nel contratto un elemento di aleatorietà che impedisce di predeterminare il costo complessivo dell'opera.

1.2 - Il secondo motivo censura la sentenza impugnata per "violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione all'art 9, comma 1°, d.l. n. 76/2013". Assume il ricorrente che la norma, diversamente da quanto affermato dalla Corte torinese, ha natura interpretativa, poiché interviene a chiarire il senso della disposizione preesistente, ossia dell'art. 29, comma 2, del d.lgs n. 276/2003, senza modificarne la portata precettiva, ma limitandosi a privilegiare una delle opzioni esegetiche possibili nella interpretazione della stessa. Richiama a tal fine il contenuto della relazione illustrativa del decreto legge nonché giurisprudenza costituzionale e sottolinea anche la erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui afferma che l'art. 6 della CEDU impedisce l'emanazione di norme retroattive, finalizzate ad influenzare l'esito giudiziario di una controversia. Nel caso di specie, infatti, il legislatore si è limitato a dettare una autentica norma di interpretazione, senza violare il disposto dell'art. 11 delle preleggi.

2 - Il ricorso è fondato.

Questa Corte ha già affermato, con la sentenza richiamata dal ricorrente, la inapplicabilità dell'art. 29, comma 2, del d.lgs n. 276 del 2003 ai contratti di appalto stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni ed il principio di diritto è stato poi ribadito, in motivazione, dalle recenti sentenze 23.5.2016 n. 10664 e 24.5.2016 n. 10731, con le quali, peraltro, si è escluso che detto principio potesse essere esteso anche alle società di diritto privato tenute al rispetto della procedura di evidenza pubblica e si è precisato che la inapplicabilità agli enti pubblici della responsabilità solidale discende direttamente dalla espressa previsione contenuta nell'art. 1, comma 2, del richiamato decreto e non dalla assoggettabilità dell'appalto alla disciplina dettata dal d.lgs 163/2006 e dal d.p.r. 207/2010 ( oggi sostituiti dal d.lgs 18.4,2016 n. 50), di per sé non incompatibile con quanto disposto dall'art. 29 del d.lgs 276/2003.

Il Collegio intende dare continuità a detto orientamento, poiché gli argomenti utilizzati dalla Corte territoriale a sostegno della diversa opzione esegetica non sono condivisibili.

2.1 - L'art. 1 del d.lgs n. 276 del 2003, nel prevedere che "il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale" è chiaro nell'individuare il destinatario della esclusione, riferita all'intero decreto, innanzitutto nell'ente pubblico.

Non sì può sostenere, come si legge nella sentenza impugnata, che i due termini distinti inseriti nel comma 2 dell'art. 1 costituirebbero "un'endiadi" in quanto il legislatore delegato, conformandosi a quanto previsto dall'art. 6 della legge n. 30 del 2003, avrebbe solo voluto impedire "al personale delle pubbliche amministrazioni" l'utilizzo delle nuove tipologie contrattuali.

La esegesi prospettata contrasta con il chiaro tenore letterale della norma che, nell'affermare la inapplicabilità della normativa dettata dal decreto, sia alle pubbliche amministrazioni che al loro personale, non fa altro che recepire e rendere più esplicita la indicazione data dal legislatore delegante, il quale aveva previsto con il richiamato art. 6 che "le disposizioni degli articoli da 1 a 5 non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate".

Se si scorrono i principi dettati dagli articoli richiamati nella disposizione ci si avvede che solo alcuni di essi possono essere propriamente riferiti al "personale", perché attinenti a rapporti di lavoro già instaurati, mentre per quelli relativi alle tipologie di lavoro flessibile, alla loro disciplina, agli obblighi posti a carico del datore di lavoro (effettivo o apparente) la esclusione deve necessariamente essere riferita al soggetto non legittimato alla conclusione del contratto, che precede la instaurazione del rapporto di dipendenza o di collaborazione, o al contraente a carico del quale l'obbligo viene posto ed è, quindi, improprio esprimere la stessa facendo riferimento al "personale".

Non sussiste, pertanto, alcun contrasto fra l'art. 1, comma 2, del decreto legislativo e la legge delega, perché il primo, in realtà, si limita ad esplicitare ciò che era già contenuto nell'art. 6 della legge n. 30 del 2003.

2.2 - Osserva, inoltre, il Collegio che il richiamo alla legge delega può orientare l'interprete nella esegesi di una norma che sia formulata in termini non chiari, ma non consente di attribuire alla stessa un significato che si ponga in aperto contrasto con il tenore letterale della disposizione da interpretare.

In tal caso, infatti, la non coincidenza fra la legge delega ed il decreto legislativo delegato deve essere denunciata dinanzi alla Corte Costituzionale per violazione dell’art. 76 Cost., violazione che, peraltro, il Collegio ritiene non ravvisabile nella fattispecie, sia per le ragioni esposte al punto che precede, sia sulla base degli argomenti già indicati da questa Corte nella sentenza n. 15432 del 2014.

Con la richiamata pronuncia si è osservato che il vizio di eccesso di delega riguarda esclusivamente i rapporti fra legge delegante e decreto legislativo delegato, sicché viene meno nel casi in cui il legislatore, intervenendo nuovamente sul testo normativo, trasformi la natura della norma da legge in senso materiale a legge in senso formale, affrancandola dal vizio di eccesso di delega.

Si è, quindi, precisato, attraverso il richiamo alla ordinanza della Corte Costituzionale n. 5 del 2013, che la disciplina della responsabilità solidale del committente, dettata dall’art. 29 del d.lgs n. 276 del 2003, è stata oggetto di plurimi Interventi del legislatore, successivi ed estranei al rapporto di delegazione, che hanno fatto venire meno, in relazione alla disciplina applicabile ratione temporis alla fattispecie, ogni rilevanza dell'eventuale vizio originario.

La sentenza impugnata non è condivisibile nella parte in cui, dissentendo dal principio, afferma che, in realtà, detti interventi non hanno mai riguardato la norma che qui viene in rilievo, ossia il comma 2 dell'art. 1, bensì l'art. 29 ed altre disposizioni del decreto legislativo.

In merito osserva il Collegio che l'art, 1, in quanto norma generale dì esclusione della applicabilità alla pubblica amministrazione dell'intera disciplina contenuta net decreto, salve le espresse eccezioni, è parte integrante della normativa di ogni singolo istituto, sicché l'intervento legislativo che riguardi una determinata tipologia contrattuale, lasciando inalterata la predetta esclusione, determina anche rispetto a quest'ultima gli effetti sopra indicati in relazione al rapporto di delegazione.

2.3 - Una volta escluso che il comma 2 dell'art. 1 del decreto legislativo possa essere interpretato nei termini indicati dalla Corte territoriale, è sufficiente il richiamo alla norma generale per affermare la inapplicabilità alle pubbliche amministrazioni della responsabilità solidale del committente prevista dal comma 2 dell'art. 29.

Alle medesime conclusioni, comunque, si giunge esaminando la disciplina dettata dalla norma in commento, non essendo condivisibile la sentenza impugnata nella parte in cui, per affermare la applicabilità alla fattispecie del comma 2 dell'art. 29, valorizza l'assenza nel comma in parola di qualsivoglia richiamo alla natura privata dell'appalto, dalla quale fa discendere la riferibilità della dizione "committente imprenditore o datore di lavoro" anche alla pubblica amministrazione.

L'argomento è privo di decisività poiché la stessa Corte territoriale riconosce che il comma 1 richiama con chiarezza il contratto di appalto, come disciplinato dal codice civile, e che il comma 3 bis, relativo alla costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze del committente, non è applicabile agli enti pubblici.

Orbene anche la disposizione da ultimo richiamata, di sicuro non invocabile nei confronti della pubblica amministrazione, si riferisce genericamente al "contratto di appalto" e ciò priva di spessore la valorizzazione dell'elemento letterale nella interpretazione del comma 2, posto che nella esegesi di una disciplina normativa unitaria non è corretto estrapolare dall'intero contesto una parte della disposizione, valutandola senza tener conto del tenore degli altri commi che compongono la norma oggetto di interpretazione.

2.4 - La Corte territoriale, inoltre, non ha considerato che nella formulazione applicabile ratione temporis alla fattispecie, risultante all'esito delle modifiche apportate dall'art. 4, comma 31, della legge 28.6.2012 n. 92, il comma 2 si apre facendo salva la "diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore....'', il che rende evidente l'intenzione del legislatore di riferirsi ai soli appalti posti in essere da soggetti che, tramite le loro associazioni, sottoscrivono i contratti collettivi nazionali di lavoro.

All'intervento normativo sopra richiamato ha, poi, fatto seguito l'art. 9 del d.l. 28 giugno 2013 n. 76, convertito dalla legge 9 agosto 2013 n. 99, con il quale si è previsto che "Le disposizioni di cui all'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 e successive modificazioni, trovano applicazione anche in relazione ai compensi e agli obblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo. Le medesime disposizioni non trovano applicazione in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, dei decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Le disposizioni dei contratti collettivi di cui all'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 e successive modificazioni, hanno effetto esclusivamente in relazione ai trattamenti retributivi dovuti ai lavoratori impiegati nell'appalto con esclusione di qualsiasi effetto in relazione ai contributi previdenziali e assicurativi."

La Corte territoriale ha escluso la natura interpretativa e la retroattività della norma in commento e per ciò solo ha ritenuto il carattere innovativo della stessa, dal quale ha tratto conferma della esattezza della esegesi data al testo normativo vigente in epoca antecedente alla entrata in vigore della nuova disposizione. Anche dette conclusioni non sono, ad avviso del Collegio, condivisibili.

E' noto che la legge può essere qualificata di interpretazione autentica, a prescindere dai lavori preparatori e dal titolo del testo normativo, quando la legge medesima sia rivolta ad imporre con efficacia retroattiva una data interpretazione di una precedente norma, sicché la stessa non può essere suscettibile di applicazione autonoma, dovendosi necessariamente integrare con la norma interpretata, nel senso che la disciplina da applicarsi ai singoli casi concreti deve essere desunta da quest'ultima e dalla norma interpretativa.

Il carattere interpretativo autentico può essere riconosciuto solo qualora, analizzando il contenuto della norma, si individuino: da un lato l'indicazione di una data esegesi di una disposizione antecedente cui la norma si ricollega; dall'altro un precetto con il quale il legislatore impone la interpretazione, escludendone ogni altra, non solo per il futuro ma anche per il passato, e privando, in tal modo, l'interprete della possibilità di pervenire ad una diversa conclusione quanto al significato da attribuire alla norma interpretata.

Non vi è dubbio che nella fattispecie non ricorrano detti indispensabili requisiti, poiché il tenore della nuova disposizione, con la quale il legislatore ha espressamente previsto la inapplicabilità dell'art. 29 agli appalti stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1 del d.lgs n. 165/2001, non consente di affermare che l'intervento sia stato finalizzato anche ad imporre una interpretazione della normativa previgente, con efficacia retroattiva.

Tuttavia non può per ciò solo affermarsi il carattere innovativo della disposizione giacché il legislatore può anche formulare in modo più chiaro ed appropriato una norma preesistente, dettando una nuova disciplina che provveda a regolare per il futuro la materia attraverso precetti non dissimili da quelli previgenti. Parimenti non è impedita al legislatore la produzione di una norma che, sia pure senza vincolare per il passato l'interprete e senza fare esplicito riferimento alla esegesi di una data disposizione, "produca fra le sue conseguenze, in virtù dell'unità ed organicità dell'ordinamento giuridico, anche quella di chiarire il significato di detta disposizione.." ( Cass. 29.7.1974 n. 2289).

In altri termini il legislatore, a fronte di incertezze interpretative, può emanare una nuova normativa che abbia la finalità di rendere esplicito il precetto già desumibile dalla disciplina previgente, senza, però, imporre la interpretazione per il passato e, quindi, senza conferire retroattività alla norma.

Una disposizione siffatta, in quanto destinata ad essere vincolante solo per il futuro, non esclude la possibilità per l'interprete di dare alla norma previgente una diversa interpretazione e, quindi, risulta senz'altro rispettosa del precetto dettato dall'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, perché "non interferisce nella amministrazione della giustizia con il proposito di influenzare la determinazione giudiziaria di una controversia" e, quindi, fa salvi il principio della preminenza del diritto e la nozione di equo processo.

Peraltro la disposizione medesima, proprio per le finalità che l'hanno ispirata, desumibili nella specie anche dai lavori preparatori, ben può essere valutata dall'interprete, che dalla stessa può trarre la conferma della correttezza della esegesi data alla normativa, a condizione che detta esegesi riposi innanzitutto sul dato normativo previgente.

In sintesi, ferma restando la irretroattività della normativa, non è impedito all'interprete, all'esito di una comparazione fra il quadro normativo previgente e quello modificato, escludere il carattere innovativo della disposizione e ritenere che il precetto, reso esplicito, fosse già desumibile dalla norma preesistente.

2.6 - Infine la estensione anche agli appalti stipulati dalla pubblica amministrazione della responsabilità solidale del committente non può essere affermata facendo leva sulla necessità di assicurare al lavoratore impegnato nella esecuzione di un appalto pubblico la medesima tutela riconosciuta per gli appalti privati.

La Corte territoriale così argomentando non ha considerato le peculiarità proprie delle due situazioni a confronto che giustificano senz'altro la diversità delle discipline, dettate al fine di contemperare, in ciascun ambito, i diversi interessi che vengono In rilievo.

Invero mentre nell'appalto privato il committente non incontra alcun limite nella scelta del contraente e, quindi, potrebbe essere indotto ad affidare i lavori all'impresa che richieda il corrispettivo più basso e che perciò non offra alcuna garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni assunte con le maestranze impegnate nell'appalto, nelle procedure di evidenza pubblica la tutela dei lavoratori è assicurata sin dal momento della scelta del contraente, poiché nella valutazione delle offerte " gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza..." ( art. 86 del d.lgs 163/2006) e ad effettuare controlli preventivi volti ad accertare non solo la solidità del concorrente ma anche il rispetto da parte dello stesso della normativa in materia di sicurezza, degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro, degli adempimenti previdenziali ed assistenziali (art. 38 del d.lgs 163/2006).

Inoltre, come già evidenziato da questa Corte nella sentenza n. 15432/2014, alla cui motivazione si fa rinvio per la trattazione analitica di detti aspetti, anche nel corso della esecuzione dell'appalto la stazione appaltante è tenuta a verificare l'esattezza dell'adempimento degli obblighi assunti dall'appaltatore nei confronti dei prestatori e, in caso di esito negativo della verifica, può attivare l'intervento sostitutivo, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'esecutore del contratto.

Si tratta, quindi, di un complesso articolato di tutele volte tutte ad assicurare il rispetto dei diritti dei lavoratori, tutele che difettano nell'appalto privato, e che compensano la mancata previsione per gli appalti pubblici della responsabilità solidale prevista dall'art. 29 del d.lgs n. 276 del 2003, non applicabile alla pubblica amministrazione perché in contrasto con il principio generale ( oggi rafforzato dal nuovo testo dell'art. 81 Cost. che affida alla legge ordinaria il compito di fissare "i criteri volti ad assicurare l'equilibrio fra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni") in forza del quale gli enti pubblici sono tenuti a predeterminare la spesa e, quindi, non possono sottoscrivere contratti che li espongano ad esborsi non previamente preventivati e deliberati.

Mentre l'intervento sostitutivo di cui al d.lgs 163/2006, al pari della responsabilità prevista dall'art. 1676 c.c., applicabile anche alle pubbliche amministrazioni, opera nei limiti di quanto è dovuto dal committente all'appaltatore, l'art. 29, nel testo applicabile alla fattispecie ratione temporis, consente solo al committente di avvalersi del beneficio della preventiva escussione ma, ove questa si riveli infruttuosa, comporta la responsabilità dell'appaltante anche nella ipotesi in cui lo stesso abbia già adempiuto per intero la sua obbligazione nei confronti dell'appaltatore.

E' evidente che detta responsabilità non possa essere estesa alle pubbliche amministrazioni in relazione alle quali vengono in rilievo interessi di carattere generale che sarebbero frustrati ove si consentisse la lievitazione del costo dell'opera pubblica quale conseguenza dell'inadempimento dell'appaltatore.

La diversità delle situazioni a confronto e degli interessi che in ciascuna vengono in rilievo giustifica, quindi, la diversa disciplina e rende manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 29 del d.lgs 276 del 2003, prospettata dalla difesa del controricorrente in relazione all’art. 3 Cost..

3 - La sentenza impugnata va, pertanto, cassata perché non conforme al principio di diritto che di seguito si enuncia: " ai sensi dell'art. 1, comma 2, d.lgs n. 276 del 2003 non è applicabile alle pubbliche amministrazioni la responsabilità solidale prevista dall'art. 29, comma 2, del richiamato decreto. L'art. 9 del d.l. 76 del 2013, nella parte in cui prevede la inapplicabilità dell'art. 29 ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1 del d.lgs n. 165 del 2001, non ha carattere di norma dì interpretazione autentica, dotata di efficacia retroattiva, ma lo stesso non ha innovato il quadro normativo previgente, avendo solo esplicitato un precetto già desumibile dal testo originario del richiamato art. 29 e dalle successive integrazioni".

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito con il rigetto della domanda proposta nei confronti del Comune di Torino.

La complessità delle questioni trattate, l'assenza di orientamenti univoci della giurisprudenza di merito e la mancanza di precedenti di questa Corte alla data di instaurazione del giudizio di primo grado, giustificano la integrale compensazione delle spese dell'intero processo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta la domanda proposta nei confronti del Comune di Torino. Compensa integralmente le spese dell'intero processo.