Lavoro all’estero - TFR - Indennità estero - Fondo pensionistico Integrativo Aziendale - Risarcimento del danno per la dequalificazione al rientro in Italia

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato al Tribunale di Roma in data 9.2.2003 R.S., dipendente dal 2.1.1974 al 31.12.2002 della B.A.P.V. spa, addetto alla filiale di New York dal novembre 1984 al febbraio 1994, in qualità di vicario di filiale, condirettore di succursale e da ultimo di direttore di succursale - agiva nei confronti del datore di lavoro per il pagamento delle differenze sul TFR derivanti dalla inclusione nella base di computo della indennità estero e degli altri benefici concessi per la destinazione all'estero nonché dei versamenti erogati dalla Banca per la costituzione del Fondo pensionistico Integrativo Aziendale.

Chiedeva, altresì, la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno per la dequalificazione subita dalla data di rientro in Italia, nel marzo 1994, alla cessazione del rapporto di lavoro, del danno per la forzosa accettazione dell'esodo, del danno biologico e morale.

Il Tribunale, con sentenza nr. 7962/06, accoglieva parzialmente la domanda tanto in ordine alle differenze sul TFR (€ 201.366) che in ordine al danno (€ 205.154,25).

La Corte d'Appello di Roma, con sentenza del 22.12.2009 (nr.5816), accoglieva parzialmente l'appello proposto dalla Banca, riducendo l'importo del danno da demansionamento ( ad € 128.723,35).

La Corte territoriale rigettava il motivo di appello relativo alla inclusione nella base di computo del TFR della indennità cd. estero, affermando che la stessa aveva natura integralmente retributiva (e non già di rimborso delle spese) tanto nei casi in cui la sua funzione fosse quella di compensare la gravosità ed il disagio dell'attività all'estero tanto allorché essa fosse collegata alla professionalità eventualmente richiesta per prestare l'attività lavorativa in territorio estero.

Aggiungeva che anche le somme erogate al lavoratore all'estero a titolo di rimborso spese avevano natura retributiva ove si trattasse di spese effettuate dal lavoratore per adempiere agli obblighi della prestazione lavorativa - sia pure indirettamente - risolvendosi il relativo riconoscimento in un adeguamento della retribuzione per far fronte alle maggiori spese sostenute dal lavoratore in considerazione delle condizioni ambientali in cui prestava la sua attività.

Quanto alla domanda risarcitoria, la Corte riteneva che non vi fosse stato demansionamento per il periodo 1994-1997, in cui il R. era stato assegnato alla sezione Affari Finanziari - AFI - in ragione della importanza della struttura; diversamente nel periodo successivo, dal 1997 al 2002, a seguito della riduzione della attività della sezione AFI egli aveva svolto lavoro di staff, senza alcuna facoltà decisionale.

Il relativo danno doveva essere liquidato nella misura di 1/3 della retribuzione mensile, conformemente al criterio adottato dal giudice del primo grado.

Per la Cassazione della sentenza ricorre la Banca M.P.S. spa, incorporante la B.A.P.V., articolando tre motivi.

Resiste con controricorso R.S., che ha altresì proposto ricorso incidentale, articolato in tre motivi.

La Banca ha depositato controricorso avverso il ricorso incidentale nonché memoria ex articolo 378 cpc.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo del ricorso principale l'Istituto ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli articoli 52, 65 e 72 del CCNL, degli articoli 1362-1364-1365-1366-1369-1371-2120-2729 c.c., dell'articolo 432 c.p.c., dell’articolo 12 L. 153/1969 nonché carenza e contraddittorietà della motivazione su punti essenziali della controversia.

Il motivo investe la statuizione con cui si è ritenuta utile al calcolo del TFR l'indennità estero corrisposta al R., sull'assunto della sua natura retributiva.

Deduce la parte ricorrente che l'articolo 65 del CCNL, in attuazione della delega conferita alle parti collettive dall'articolo 2120 c.c., aveva escluso dalla base di calcolo del TFR i trattamenti corrisposti al personale direttivo ai sensi dei precedenti articoli 52 (personale in missione) e 72 (personale trasferito) nonché i trattamenti con finalità similari.

La indennità estero rientrava tra i suddetti trattamenti similari:essa aveva, infatti, natura di rimborso delle spese sostenute all'estero o - quanto meno - funzione mista retributivo - risarcitoria.

In ogni caso la indennità estero andava esclusa dal calcolo del TFR anche ai sensi dell'articolo 2120 cc: essa veniva riconosciuta a titolo di rimborso delle spese, giacché variava a seconda del Paese e della città di destinazione e cessava di essere corrisposta con il rientro in patria, diversamente da quanto si sarebbe verificato in caso di trattamento retributivo.

La decisione del giudice del merito con la quale era stata riconosciuta la natura retributiva della indennità estero avrebbe dovuto essere adeguatamente motivata laddove la sentenza impugnata si limitava a riportare un elenco di massime di legittimità, parzialmente difformi tra loro.

Alcuna motivazione era stata espressa riguardo al fatto che la indennità compensasse la maggiore gravosità e disagio della prestazione.

Al più avrebbe potuto essere attribuita alla indennità natura mista, retributivo risarcitoria, secondo una percentuale determinabile in via equitativa nel 50% (per analogia con le previsioni dell'articolo 12 L. 153/1969 sulla indennità di trasferta).

Il motivo relativo alla violazione della clausole del contratto collettivo di categoria è inammissibile per difetto di specificità.

Quando sia denunziata in sede di legittimità la violazione di norme del contratto collettivo la deduzione deve essere accompagnata dalla trascrizione integrale delle clausole - al fine di consentire alla Corte di verificare la ricorrenza della violazione (cfr. Cass. nr. 25728/2013; nr. 2560/2007; nr. 24461/2005) - nonché dal deposito integrale della copia del contratto collettivo (Cass. SU nr. 20075/2009) o dalla indicazione della sede processuale in cui detto testo è rinvenibile (CASS. SU nr. 25038/2013).

Nella fattispecie di causa le clausole del contratto collettivo di cui si denunzia la violazione (articoli 52, 65 e 72 del CCNL di categoria, contratto che neppure viene specificato) sono riportate solo per sintesi del contenuto sicché non è consentito alla Corte alcun esame del loro effettivo ed integrale tenore testuale.

La censura sollevata sotto il profilo del vizio di motivazione è infondata.

Per quanto risulta in sentenza il R. rivendicava l'incidenza della indennità estero sul TFR "in quanto corrisposta per 13 mensilità per tutto il periodo della sua destinazione alla sede di New York ... man mano aumentata sino a lire 40.738.518 mensili". La B.A.P.V. spa, nel costituirsi deduceva che il R. aveva percepito la indennità estero "commisurata ai maggiori oneri sopportati per lo svolgimento della sua attività, soprattutto per il tenore più elevato di vita e la posizione di prestigio".

La Corte territoriale, sulla base delle circostanza di fatto cosi introdotte, ha riconosciuto la natura integralmente retributiva del trattamento economico aggiuntivo affermando che la natura retributiva deve essere riconosciuta anche al trattamento attribuito a titolo di rimborso spese al lavoratore che presti la propria opera all'estero qualora le spese rimborsate siano effettuate dal lavoratore per adempiere - anche indirettamente - agli obblighi della prestazione lavorativa, risolvendosi la corresponsione dell'importo in un adeguamento della retribuzione per le maggiori spese in considerazione delle condizioni ambientali in cui il lavoratore presta la sua attività.

La motivazione così articolata non appare affetta dal lamentato vizio di insufficienza e contraddittorietà e si conforma dichiaratamente all'arresto di questa Corte nr 6563/2009, cui si intende dare continuità, nel quale si è ritenuto che "la corresponsione di una determinata somma con continuità, quale rimborso di spese necessarie incontrate dal lavoratore per svolgere la propria attività e quindi, sia pur indirettamente, per adempiere agli obblighi della prestazione lavorativa contrattuale, costituisce in genere elemento sufficiente a far ritenere il carattere retributivo di siffatta erogazione in quanto corrispettivamente collegato con la prestazione lavorativa, svolgendo siffatta erogazione una funzione di salvaguardia delle retribuzione, e cioè di adeguamento di questa alle maggiori spese in considerazione delle condizioni ambientali in cui il lavoratore, dislocato all'estero, presta la sua attività".

2. Con il secondo motivo il ricorrente principale deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 2103 e 1227 c.c. nonché carenza e contraddittorietà della motivazione su un punto decisivo della controversia.

Assume che la Corte di merito aveva effettuato una lettura erronea delle deposizioni dei testi introdotti dal lavoratore (testi R. ed A.) e dalla stessa banca (testi T. e P.), non considerando che il R., dopo la crisi della banca, che aveva coinvolto principalmente la sezione Affari Finanziari (AFI), aveva continuato ad occuparsi di problematiche relative ad affari internazionali - anche complesse, come la pratica "Ideale" - che rientravano nella sua specifica professionalità.

Assume, altresì, che il demansionamento era stato ravvisato dal giudice dell'appello non già in ragione della assegnazione a mansioni dequalificanti ma della diminuzione della attività della struttura cui il R. era stato assegnato, dovuta alla situazione di crisi in cui la società versava. Tale condizione non costituiva demansionamento, essendo legittima finanche la assegnazione a mansioni inferiori, ove necessaria alla salvaguardia del posto di lavoro.

Il motivo è infondato.

Il giudice del merito ha ravvisato il demansionamento per effetto della adibizione al ricorrente di lavoro di staff, con assegnazione di pratiche da parte del capo servizio non comportanti alcuna facoltà decisionale, del mero tentativo di coinvolgere il R. in alcuni progetti senza alcuna stabile collocazione , della assegnazione a lavori esecutivi, a fronte dell'alto livello di professionalità e responsabilità relativo ai precedenti compiti di direzione della filiale di New York.

Sulla base dei fatti così accertati non sussiste il denunziato vizio di falsa applicazione dell'articolo 2103 cc.

Non ha rilievo a tal fine la giurisprudenza evocata dalla ricorrente, relativa alla diversa fattispecie del licenziamento, nella quale questa Corte (Cassazione civile, sez. lav., 19/11/2015, n. 23698) ha ritenuto lecito - ed anzi doveroso - da parte del datore di lavoro prospettare al dipendente la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori, compatibili con il suo bagaglio professionale; nella fattispecie di causa non è in discussione la perdita del posto di lavoro né le mansioni inferiori sono state prospettate al lavoratore quale unica alternativa al licenziamento.

La censura formulata in termini di vizio della motivazione è invece inammissibile.

Va premesso, a fronte della erronea formulazione della rubrica, che l’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., nella formulazione risultante dalle modifiche introdotte dal d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, prevede I’ "omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione" come riferita ad "un fatto controverso e decisivo per il giudizio" laddove solo il testo previgente riferiva il medesimo vizio ad un "punto decisivo della controversia".

Il termine "fatto" non può considerarsi equivalente a "questione" o "argomentazione", dovendo per fatto intendersi un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza da intendersi in senso storico-naturalistico, non assimilabile a "questioni" o "argomentazioni" che, pertanto, risultano irrilevanti, con conseguente inammissibilità delle censure irritualmente formulate al riguardo. (Cfr. Cassazione civile, sez. trib., 08/10/2014, n. 21152).

Nella fattispecie in esame non si prospetta un vizio della motivazione della sentenza impugnata in ordine a fatti decisivi - che neppure vengono individuati - ma piuttosto si sollecita un esame diretto di questa Corte sui contenuti delle prove testimoniali assunte, esame riservato alla funzione di merito.

3. Con il terzo motivo la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli articoli 2093-2056-1218-1223-1227-2697-2729 c.c. nonché carenza e contraddittorietà della motivazione su un punto decisivo della controversia.

Il motivo attiene alla pronunzia sul danno.

La Banca ricorrente lamenta che la Corte di merito abbia ritenuto provato il danno sulla base del solo demansionamento laddove dall'inadempimento non deriva ex se danno - che diversamente assumerebbe connotazione sanzionatoria piuttosto che risarcitoria - occorrendo il verificarsi di un pregiudizio ulteriore, in rapporto di consequenzialità diretta ed immediata con l'inadempimento.

Tale pregiudizio - con connotazione patrimoniale - consistente nell’impoverimento o nel mancato accrescimento della capacità professionale acquisita, richiedeva adeguata allegazione, che non era stata fornita nel ricorso dì primo grado.

La censura è infondata sotto il profilo della violazione di legge.

Per consolidato orientamento di questa Corte (Cass. n. 17832/15; Cass. sez. un. n. 5672/06, Cass. n. 19778/14; Cass. n. 28274/08, Cass. n. 13819/2003; Cass. n. 9834/2002), la prova del danno - anche patrimoniale - da demansionamento, pur sempre necessaria, ben può essere fornita a mezzo di presunzioni, non costituendo le presunzioni un mezzo di rango secondario nella gerarchia degli strumenti di prova.

Nella specie la Corte di merito non ha ritenuto che il danno patito dal lavoratore discendesse in via automatica dall’inadempimento datoriale - e che dunque fosse in re ipsa - ma che il danno potesse essere "desunto" dal demansionamento sulla base di specifiche circostanze di fatto ovvero I' alto livello di professionalità e responsabilità relativo alle funzioni precedentemente svolte (direttore della succursale di New York e successivamente responsabile della sezione affari Finanziari - AFI) e la durata del demansionamento (dal 1997 al 2002).

Ha dunque utilizzato la prova presuntiva, in linea con la giurisprudenza richiamata.

La censura è parimenti infondata sotto il profilo del vizio di omessa motivazione in ordine al danno risarcito.

Il danno risarcito si qualifica infatti agevolmente come danno alla professionalità, conformemente alle allegazioni del ricorso introduttivo della lite.

Il ricorso principale deve essere conclusivamente respinto.

Il ricorso incidentale ha ad oggetto la statuizione con la quale veniva esclusa la esistenza del demansionamento per il periodo dal marzo 1994 all'anno 1997.

1. Con il primo motivo del ricorso incidentale il R. denunzia - ai sensi dell'articolo 360 nr. 5 cpc - omessa motivazione su un punto decisivo della controversia.

Evidenzia che la Corte di merito aveva escluso la esistenza del demansionamento sul mero rilievo della importanza del reparto cui egli era stato assegnato, senza considerare i compiti in cui era stato realmente utilizzato né verificare se gli stessi fossero confacenti al bagaglio di competenze acquisito.

2. Con il secondo motivo si denunzia, per le stesse ragioni, quanto meno un vizio di illogicità o contraddittorietà della motivazione.

I due motivi, da esaminare congiuntamente in quanto strettamente connessi, sono infondati.

Il R., per quanto si legge nella esposizione dei fatti contenuta in sentenza, aveva assunto le funzioni di "responsabile" della sezione finanziaria delle Attività Internazionali (sezione AFI), operante nell'ambito della direzione generale.

La sentenza ha affermato trattarsi "della struttura più importante per l'estero della banca" ed il relativo accertamento non è stato in questa sede sottoposto a censura.

La motivazione svolta in sentenza è dunque coerente ed adeguata avendo la Corte di merito correttamente valorizzato la responsabilità conferita al R. di una struttura strategica; né il R. ha allegato eventuali fatti storici, non esaminati in sentenza, potenzialmente decisivi in senso diverso.

3. Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 2103 - 2697 cc.

Il ricorrente denunzia la violazione delle regole di riparto dell'onere della prova, che ponevano a carico del datore di lavoro l'onere di provare l'adempimento al suo obbligo - ex articolo 2103 c.c. - di assegnare al lavoratore mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte.

La Banca, come dagli stralci della prova testimoniale riportati nel ricorso incidentale, era rimasta inadempiente a tale suo onere.

Il motivo è infondato.

La violazione delle norme legali che disciplinano l'onere della prova viene in rilievo allorquando il giudice, in mancanza di prova, decida la controversia individuando come parte soccombente la parte processuale onerata della prova.

Nella fattispecie di causa il giudice dell'appello ha ritenuto positivamente provata la assegnazione al R. nel periodo in questione di mansioni equivalenti a quelle svolte come direttore della succursale di New York sicché ha esercitato il suo potere di prudente valutazione degli elementi di prova senza fare applicazione della regola di giudizio di cui all'articolo 2697 cc.

Le censure mosse dal ricorrente incidentale, piuttosto che alla violazione delle norme di legge, attengono al risultato della valutazione delle prove ovvero alla ricostruzione dei fatti, verificabile in sede di legittimità nei limiti di cui all'articolo 360 nr. 5 cpc.

Il ricorso incidentale deve essere pertanto respinto.

Le spese si compensano per la reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale. Compensa le spese.