Licenziamento per inidoneità alle mansioni - Incompatibilità del CTU - Ricusazione del consulente - Ricorso per Cassazione - Vizio di motivazione della sentenza - Incidenza sulla valutazione delle risultanze cliniche e strumentali

Fatti di causa

Con ricorso al Tribunale di Torre Annunziata G.M., già dipendente della società P. srl, esercente attività di casa di cura e centro di riabilitazione per insufficienti mentali, con mansioni di inserviente, impugnava il licenziamento intimatole in data 16.4.2009 per inidoneità alle mansioni, deducendone la illegittimità e la natura discriminatoria; chiedeva altresì il pagamento di differenze di retribuzione.

Il giudice del lavoro, con sentenza del 20.12.2012 (nr. 6220/2012), acquisita consulenza tecnica, accoglieva la domanda soltanto in merito al pagamento dell'ultima mensilità e delle competenze di fine rapporto.

La Corte d'Appello di Napoli, con sentenza del 26.11.2014-27.1.2015 (nr. 8662/2014), rigettava l'appello della lavoratrice.

La Corte territoriale respingeva il motivo di gravame con il quale la appellante, che si era vista rigettare in primo grado la istanza di ricusazione del ctu, assumeva la nullità della consulenza tecnica; riteneva non sussistere la pretesa incompatibilità del ctu nominato, che la parte fondava sul rilievo che questi, come componente della commissione medica dell'INPS e consulente dell'ente previdenziale, era in vincolo di soggezione rispetto al consulente nominato dalla controparate, dirigente apicale dell'INPS. Non ricorreva alcuna delle previsioni di incompatibilità di cui all'art. 51 cod.proc.civ., norma richiamata per il consulente d'ufficio dall'art. 63 cod.proc.civ. Del resto la diagnosi del ctu era uguale a quella della commissione medica della ASL, a prescindere dalle argomentate conclusioni cui era giunto l'ausiliario.

Le medesime conclusioni erano condivisibili alla luce delle concrete modalità di svolgimento della prestazione, come riferite dai testi, incompatibili con le limitazioni poste dalla commissione medica.

Sussisteva altresì la impossibilità di ricollocare la dipendente in altre mansioni, in quanto non disponibili.

Ha proposto ricorso per la Cassazione della sentenza G.M., articolato in due motivi. Ha resistito con controricorso la società P.

Le parti hanno depositato memoria.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto - ai sensi dell'art. 360 nr. 3 cod. proc.civ. - violazione degli artt. 112, 115, 116, 132 co. 1 nr 4 cod.proc.civ.

La censura investe il capo della sentenza con il quale veniva rigettata la questione di nullità della sentenza di primo grado per incompatibilità del ctu.

La ricorrente ha assunto che la Corte territoriale aveva erroneamente qualificato le ragioni dell'appello giacché la impugnazione non era fondata sulla qualità di componente delle commissioni mediche e di consulente dell'INPS del ctu ma sulla circostanza che questi esercitava per la sede INPS di Castellammare di Stabia la attività di medico di controllo, iscritto nelle relative liste (ex DM 18.4.1996) e che il consulente di controparte era un funzionario apicale della medesima sede, responsabile dell'Ufficio Medico Legale, competente anche per le visite fiscali di controllo e dunque incaricato della valutazione della attività dei medici di controllo convenzionati.

Ella aveva chiesto in primo grado la sostituzione del ctu e promosso istanza di revocazione; la situazione concreta era equiparabile a quella prevista dal numero 2 ovvero dal numero 5 dell'art. 51 cod.proc.civ.

La ricorrente ha conclusivamente denunziato che il giudice dell'appello, al pari del giudice del primo grado, aveva omesso di apprezzare - anche solo sotto il profilo dell'opportunità - il buon fondamento delle sue ragioni.

Il motivo è infondato.

Il giudice dell'appello ha reso pronunzia di rigetto del motivo di appello fondato sulla incompatibilità del ctu; la eventuale indicazione erronea nella sentenza del contenuto del rapporto di collaborazione del ctu con l'INPS non rileva ad identificare una domanda d'appello diversa e non esaminata dal giudice del merito. Il diverso oggetto, come dedotto in questa sede, del rapporto libero professionale del ctu con l'INPS non incide sulla ratio decidendi della statuizione impugnata, fondata sulla tassatività delle ipotesi di incompatibilità previste dall'art. 51 cod.proc.civ. tra le quali non rientrava la dedotta «soggezione di fatto» del ctu al consulente della controparte.

La deduzione della violazione degli artt. 115, 116, 132 nr.4 cod.proc.civ. risulta invece inammissibile non essendo indicate nel motivo, in violazione dell'art. 366 nr. 4 cod.proc.civ., le ragioni della censura.

Quanto alla violazione degli artt. 51-63 cod.proc.civ., dedotta nei contenuti (e non anche nella rubrica) del motivo, si rileva che - ai sensi del combinato disposto degli art. 53, 54 e 63 c.p.c. - la decisione sulla ricusazione del consulente tecnico è adottata con ordinanza non impugnabile; pertanto il ricorso per cassazione avverso la sentenza del giudice d'appello con il quale si censura la decisione impugnata per non avere ritenuto la incompatibilità del consulente tecnico può essere proposto unicamente sub specie di vizio di motivazione della sentenza, deducendo, cioè, che la incompatibilità abbia inciso sulla valutazione delle risultanze cliniche e strumentali (in termini: Cassazione civile sez. lav. 16 maggio 1996 n. 4532).

Nella fattispecie di causa tale vizio incontra la preclusione dell'art. 348 ter cod.proc.civ., come meglio si dirà in relazione al secondo motivo.

2. Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto - ai sensi dell'art. 360 nr. 4 cod.proc.civ. - violazione degli artt. 112, 115, 116, 132 co. 1 nr. 4 cod.proc.civ.

Ha impugnato la sentenza per avere affermato che sarebbe stata pacifica la identità della diagnosi del ctu rispetto a quella espressa dalla Commissione Medica della ASL.

Dalla lettura dei due documenti risultava, invece, la mancata valutazione da parte del ctu delle sue condizioni di salute all'esito dell'intervento chirurgico di correzione effettuato nel settembre 2008.

Il ctu aveva operato una commistione tra gli elementi ricavabili dal referto radiografico e quelli emergenti dalla consulenza specialistica ortopedica, indagini entrambe richieste dall'ausiliario, neutralizzando in tal modo la valutazione da parte dello specialista ortopedico dell'esito positivo dell' intervento chirurgico eseguito.

Ha assunto la nullità della sentenza per essersi discostata dalle effettive allegazioni di essa appellante e della prova documentale acquisita in causa.

Il motivo è inammissibile.

Esso attraverso la impropria evocazione della violazione di norme di diritto censura in effetti la valutazione del giudice del merito, in conformità alle conclusioni del ctu, in ordine alla sua inidoneità alle mansioni.

Il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di una erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa mentre la allegazione - come prospettata nella specie da parte del ricorrente - di una erronea ricognizione della fattispecie concreta, a mezzo delle risultanze di causa, è esterna alla esatta interpretazione della norme di legge e impinge nella tipica valutazione del giudice del merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l'aspetto del vizio di motivazione.

Come ripetutamente affermato da questa Corte lo scrimine tra l'una e l'altra ipotesi - violazione di legge in senso proprio a causa della erronea ricognizione della astratta fattispecie normativa ovvero erronea applicazione della legge in ragione della carente o contraddittoria ricostruzione della fattispecie concreta - è segnato in modo evidente dal rilievo che solo questa ultima censura e non anche la prima è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (ex plurimis: Cass. 5 giugno 2007, n. 13066, nonché Cass. 20 novembre 2006, n. 24607, specie in motivazione; Cass. 11 agosto 2004, n. 15499).

Nella fattispecie di causa trova applicazione ratione temporis l'art. 348 ter cod.proc.civ. giacché il ricorso d'appello è stato depositato in data 20.6.2013; sussiste pertanto la preclusione alla deducibilità in questa sede del vizio di motivazione di cui ai commi 4 e 5 del suddetto articolo, in quanto la inidoneità della lavoratrice alle mansioni è stata accertata sulla base della consulenza tecnica in entrambi i gradi di merito.

Il ricorso deve essere conclusivamente respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

Trattandosi di giudizio instaurato successivamente al 30 gennaio 2013 sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1 co 17 L. 228/2012 (che ha aggiunto il comma 1 quater all'art. 13 DPR 115/2002) - della sussistenza dell'obbligo di versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la impugnazione integralmente rigettata.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in € 200 per spese ed € 4.000 per compensi professionali oltre spese generali al 15% ed accessori di legge.

Ai sensi dell'art. 13 co. 1 quater del DPR 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.