Tributi - Accertamento - Operazioni elusive - Onere di contraddittorio con il contribuente - Obbligo di specifica motivazione dell’avviso di accertamento in relazione alle giustificazioni del contribuente, a pena di nullità

Ritenuto in fatto

1. La Agenzia delle Entrate propone ricorso nei confronti della E. spa avverso la sentenza della CTR di Milano 62/44/10 dell'8 giugno 2010. Tale sentenza era stata emessa nella controversia derivante dall'avviso di accertamento del 4 dicembre 2007 con il quale l'Agenzia delle Entrate effettuava riprese ai fini di imposte indirette ed Iva, per la maggior parte in ragione di una serie di operazioni che, sfruttando la posizione di controllo da parte della E. della diversa società P., di fatto la incorporavano sostanzialmente, arrivando ad una gestione unitaria delle attività aziendali. Tale operazione realizzava una significativa forma di elusione perché consentiva rilevanti vantaggi tributari utilizzando le perdite della controllata.

1.1 Entrambe le decisioni di merito avevano considerato che:

La Guardia di Finanza aveva condotto una verifica generale a seguito della quale la società ricorrente aveva presentato il 28 gennaio 2005, una memoria di osservazioni al processo verbale di constatazione ai sensi dell'articolo 12, comma 7, legge 212/2000.

La Agenzia delle Entrate, il 12 ottobre 2006, aveva notificato una richiesta di chiarimenti in quanto il processo verbale di constatazione poteva portare a formulare rilievi ai sensi dell'articolo 37 bis del d.p.r. 600/73 (disposizioni antielusive).

Il 4 dicembre 2007 la Agenzia delle Entrate aveva notificato I'avviso di accertamento, effettuando riprese a fini delle imposte dirette ritenendo esservi stata la predetta condotta elusiva.

1.2 La CTR riteneva che la Agenzia delle Entrate aveva innanzitutto violato l'articolo 12, comma 7, I. 212/2000; sul presupposto che tale norma prevede a pena di nullità che vi sia la effettiva valutazione degli argomenti del contribuente; riteneva che non vi fosse stata alcuna considerazione delle osservazioni della società contribuente.

Riteneva, inoltre, che l'Agenzia delle Entrate avesse violato i commi 4 e 5 dell'articolo 37 bis del d.p.r. 600/1973 non essendovi stata valutazione delle giustificazioni inviate dal contribuente.

2. La ricorrente deduce:

2.1 con primo motivo, in relazione all’art. 360, numero 3), c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell'art. 12 della legge 27 luglio 2000, n. 212.

La CTR, pur escludendo l'onere di specifica motivazione a pena di nullità nella ipotesi dell'art. 12, comma 7 legge 212/2000, ha ritenuto dimostrata I'obiettiva mancata valutazione sulla base di un dato in sé generico. Peraltro, la norma in questione non prevede espressamente alcuna sanzione per il caso di non motivazione sulle osservazioni.

2.2 Con secondo motivo, in relazione all'art. 360, numero 3), c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell'art. 37-bis, comma 5, del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600.

E' in questione il solo dato della esistenza formale della motivazione e non la sua rispondenza alla situazione di fatto e di diritto sottostante. Osserva che con la frase "valutate le osservazioni e i chiarimenti forniti dalla parte " l'Agenzia delle Entrate riteneva che le giustificazioni addotteci contribuente non introducessero argomenti nuovi, da confutare puntualmente.

3. E. ha presentato controricorso e successiva memoria.

Considerato in diritto

Il ricorso è parzialmente fondato.

1. In particolare, è fondato il primo motivo in quanto l'art. 12, comma 7, della I. n. 212 del 2000 introduce un obbligo di cooperazione e contraddittorio consentendo al contribuente la conoscenza delle operazioni e la possibilità di comunicare osservazioni, ma non introduce uno specifico obbligo di motivazione sulle stesse né è previsto in sede di impugnazione un sindacato sulla scelta della amministrazione (In tema di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, è valido l’avviso di accertamento che non menzioni le osservazioni presentate dai contribuente ai sensi dell'art. 12, comma 7, della I. n. 212 del 2000, atteso che la nullità consegue solo alle irregolarità per cui essa sia espressamente prevista dalla legge, oppure, in difetto di previsione, allorché ricorra una lesione di specifici diritti o garanzie tali da impedire la produzione di effetti da parte dell'atto cui ineriscono. (Sez. 5, Sentenza n. 3583 del 24/02/2016, Rv. 639031)).

Pertanto non poteva ritenersi la nullità per sostanziale "inadeguatezza" della motivazione sugli argomenti del contribuente.

2. È invece infondato il secondo motivo in quanto, diversamente dalla precedente norma, l'art. 37 bis, 4° comma, d.p.r. n. 600 del 1973, in conformità alle situazioni ben più dubbie che disciplina, ovvero quelle delle condotte "elusive", non solo prevede testualmente il contraddittorio ma, anche, che vi sia una specifica motivazione sulle deduzioni del contribuente (Sez. 5, Sentenza n. 693 del 2015 5. Il D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis, norma di stretta interpretazione, prevede, a pena di nullità, l’osservanza da parte dell'Amministrazione di un rigoroso procedimento di instaurazione del contraddittorio ...  Il comma 5, poi, dispone che fermo restando quanto disposto dall'art. 42, l’avviso di accertamento deve essere specificamente motivato, a pena di nullità, in relazione alle giustificazione fornite dai contribuente e le imposte o le maggiori imposte devono essere calcolate tenendo conto di quanto previsto al comma 2. Attesa la chiara lettera della norma - che, con scansioni procedimentali pretederminate, prevede, a pena di nullità,  ... la specifica motivazione, a ulteriore pena di nullità, dell'avviso di accertamento in relazione alle giustificazioni fornite dal contribuente).

2.1 La utilizzazione di una generica motivazione "valutate le osservazioni e i chiarimenti forniti dalla parte ", che appare una evidente clausola di stile, non può certamente essere considerata una "specifica motivazione"; quindi, è stata corretta la valutazione della sentenza impugnata.

3. L'annullamento parziale deve essere disposto con rinvio dovendo la CTR., secondo la propria competenza di merito, determinare quale parte dell'accertamento vada confermato in relazione alla parziale conferma dell'avviso impugnato.

P.Q.M.

In parziale accoglimento del ricorso cassa la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto la nullità dell'avviso di accertamento anche in ordine ai rilievi diversi da quello di cui all'art. 37 bis D.P.R. 600/1973 e rinvia anche per le spese del presente giudizio, alla CTR della Lombardia in diversa composizione.