Rapporto di lavoro - Assenza dal lavoro - Congedo per assistere il figlio disabile - Permessi 104 - Licenziamento

Svolgimento del processo

1. P. De S. convenne in giudizio, innanzi al Tribunale di Brindisi, la Fondazione San Raffaele, e premesso di essere stato costretto ad assentarsi dal lavoro per lunghi periodi per assistere il figlio affetto da handicap grave usufruendo dei permessi previsti dall'art. 33 della L. n. 104 del 1992 e del congedo retribuito previsto dalla legge n. 388 del 2000 e di avere contratto una grave forma di depressione causa anch'essa dell'assenza dal lavoro, chiese che fosse dichiarata l'illegittimità del licenziamento intimatogli il 4 ottobre 2010 per superamento del periodo di comporto.

2. Sostenne che alla data del provvedimento espulsivo non era stato superato il periodo di comporto previsto dall'art. 42 c. 5 del CCNL Sanità Privata 2002-2005 (diciotto mesi nell'arco di un quadriennio), che il licenziamento era stato revocato il 7.10.2010, che la mancata concessione del congedo straordinario non retribuito di dodici mesi decorrente dal 20.9.2010 richiesto il 13.9.2010 e del congedo non retribuito di undici giorni decorrente dal 11.10.2010 richiesto il 6.10.2010 era illegittima perché fondata sull'erroneo presupposto che esso lavoratore avesse superato il limite massimo di due anni (cumulo dei permessi retribuiti e di quelli non retribuiti) nell'arco della vita lavorativa; che era illegittimo anche il provvedimento con il quale l'Inps aveva respinto la domanda di congedo straordinario retribuito, previsto in favore dei genitori di persone in condizioni di grave disabilità ex art. 42 del T.U n. 151 del 2001.

3. La sentenza di rigetto del ricorso, pronunziata dal Tribunale di Brindisi, è stata riformata dalla Corte di Appello di Lecce che, con la sentenza n. 3049 del 2.2.2015, ha dichiarato la illegittimità del licenziamento e ha pronunziato i provvedimenti restitutori, economici e reali nei confronti della Fondazione.

4. La Corte territoriale ha ritenuto che: la comunicazione della Fondazione del 7.10.2010 non conteneva la revoca del licenziamento; la contraddittoria condotta della Fondazione, compediatasi nell' invitare il lavoratore a rientrare in servizio al termine dei tre giorni di ferie concessi e nel licenziarlo per ritenuto superamento del periodo di comporto prima che fosse scaduto il termine assegnato per il rientro in servizio, costituiva valida ragione per sospettare che, in realtà, il recesso trovava giustificazione diversa dal contestato superamento del periodo di comporto e per ritenere, pertanto, illegittimo il licenziamento; il licenziamento era illegittimo anche perché nel periodo di comporto non doveva essere calcolato il periodo di congedo straordinario di 12 mesi, decorrente dal 20.9.2010; il lavoratore aveva diritto di fruire di siffatto congedo in quanto sulla relativa richiesta, formulata il 13.9.2010 ai sensi dell'art. 4 della L. n. 53 del 2000, la Fondazione non aveva provveduto, pur avendo il lavoratore inviato, su richiesta della datrice di lavoro, i prospetti Inps contenenti il numero dei congedi retribuiti e non retribuiti fruiti complessivamente.

5. Avverso detta sentenza la Fondazione San Raffaele ha proposto otto motivi di ricorso, ai quali ha resistito con controricorso P. de S..

6. Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c.

Motivi della decisione

Sintesi dei motivi

7. Con il primo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 4, violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. in relazione al capo di sentenza che ha dichiarato il licenziamento illegittimo per motivo illecito, deducendo che il De S. non aveva né allegato né eccepito detto profilo di illiceità del licenziamento.

8. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 , violazione e falsa applicazione dell'art. 2110 c.c., per avere la Corte territoriale ritenuto contraddittoria la condotta di essa Fondazione compendiatasi dapprima nell'invito a riprendere servizio e, poi, nell'irrogazione del licenziamento prima della scadenza del termine fissato per il la ripresa del lavoro. Deduce che nel nostro ordinamento non vige il principio di immediatezza del licenziamento per superamento del periodo di comporto, con conseguente irrilevanza dello "spatium deliberando che la Fondazione aveva utilizzato per irrogare il licenziamento, tanto più che non risultava dedotta alcuna irragionevolezza del tempo trascorso tra la scadenza del periodo di comporto e l’intimazione del licenziamento.

9. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3, violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., dell'art. 4 c. 2 della L. n. 53 del 2000, degli artt. 2 e 3 del D.M. 278/2000 e dell'art. 31 del CCNL Sanità privata del 2002-2005. Asserisce che la Corte territoriale avrebbe violato l'art. 2697 c.c. perché aveva ritenuto provato il fatto giustificativo del diritto del De S. di fruire del congedo non retribuito e di assentarsi dal lavoro nonostante il difetto di allegazione e di prova in ordine ai fatti costitutivi del diritto al congedo previsti dalle norme richiamate nella rubrica del motivo. Deduce, quanto alla clausola pattizia collettiva, che la concessione del permesso non retribuito è condizionata al fatto che siano garantite le esigenze di servizio, "previa verifica con le Rappresentanze sindacali aziendali"; che il lavoratore il lavoratore non aveva indicato nella domanda del 13.9.2010 quale fosse la tipologia dei gravi motivi familiari che stava a fondamento della richiesta di congedo non retribuito e che a tale richiesta non era allegata la documentazione prescritta dall'art. 3 c. 1, 2 e 3 del citato D. M. n. 278 del 2000.

10. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell'art. 42 del D. Lgs. n. 151 del 2001 e dell'art. 3 del D.M. n. 278 del 2000 per avere la Corte territoriale affermato erroneamente che essa Fondazione aveva omesso di dare riscontro alla richiesta del lavoratore nel termine di dieci giorni dalla data di presentazione della domanda. Richiamate le prospettazioni svolte nel terzo motivo, sostiene che la Corte territoriale avrebbe errato nell'attribuire ad essa Fondazione la responsabilità dell'avvenuto superamento del periodo di comporto da parte del De S. e tanto perché: l’incompletezza della domanda del 13.9.2010 e la sua mancata integrazione non consentiva la decorrenza del termine previsto per la risposta del datore di lavoro in ordine alla domanda di congedo; l’integrazione della domanda, solo parziale, avvenuta il 17.9.2010 non era idonea a consolidare in capo al lavoratore il diritto a godere del congedo non retribuito, essendo questi tenuto a presentare la domanda in modo completo ed in tempo utile; che il termine per il riscontro alla domanda di congedo non retribuito è fissato dall'art. 42 del D. Lgs. n. 151 del 2001 in sessanta giorni dalla domanda di congedo.

11. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 4 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., per avere la Corte territoriale erroneamente ricostruito la causale della domanda di congedo non retribuito formulata dal lavoratore il 13.9.2010 sulla scorta di quanto dichiarato nella richiesta del 6.10.2010. Sostiene che la prima domanda e la successiva integrazione avevano fatto riferimento solo a gravi motivi di carattere familiare e che la domanda di congedo del 6.10.2010, effettuata a comporto ormai scaduto il 30.9.2010 e nella quale era stata rappresentata la necessità del lavoratore di accompagnare il figlio ammalato a Roma, costituiva nuova e distinta domanda.

12. Con il sesto motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 4 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. per avere la Corte territoriale ritenuto che essa Fondazione non si era pronunciata mai sulla richiesta di congedo non retribuito del 13.9.2010 e che detta omissione costituiva diniego immotivato del congedo al quale il lavoratore aveva diritto. Richiamando le prospettazioni difensive svolte nel terzo motivo, ribadisce di avere risposto in data 13.9.2010 invitando il lavoratore ad integrare la domanda con il prospetto dell'Inps attestante il numero dei congedi retribuiti e non retribuiti e ad inviare la certificazione comprovante le esigenze poste a fondamento della richiesta di congedo e sostiene che il De S. era tenuto a riprendere servizio non avendo integrato la domanda in conformità alle richieste di essa ricorrente.

13. Con il settimo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 5 c.p.c., omesso esame di fatti decisivi per avere la Corte territoriale fondato la sua statuizione su premesse maggiori e minori erronee. Ribadisce che il De S. non aveva allegato i motivi familiari fondanti la richiesta, che essa Fondazione vi aveva dato riscontro attraverso la richiesta di integrazione e, richiamando le circostanze di fatto ed i documenti indicati nel terzo motivo, lamenta che la Corte territoriale non li avrebbe esaminati.

14. Con l'ottavo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. sostenendo che ad essa Fondazione non era imputabile alcuna violazione delle regole di correttezza e buona fede.

Esame dei motivi

15. Il primo ed il secondo motivo di ricorso, ammissibili, diversamente da quanto opina il controricorrente, avendo la Corte territoriale ritenuto il licenziamento illegittimo in primo luogo perché non sorretto da reale giustificazione, devono essere trattati congiuntamente in quanto correlati entrambi a tale "ratio decidendi".

16. Il primo motivo è fondato perché non risulta dalla lettura della sentenza e dallo storico della lite, compiutamente riportato nel ricorso per cassazione, che il ricorrente avesse svolto deduzioni sulla illiceità del motivo del licenziamento. La statuizione della Corte territoriale risulta, pertanto, adottata in contrasto con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato enunciato dall'art. 112 c.p.c.

17. Il secondo motivo è fondato perché la ritenuta contraddittorietà della condotta della Fondazione muove dalla premessa, erronea in diritto, che il licenziamento per superamento del periodo di comporto debba essere adottato dal datore di lavoro al momento del suo consumarsi.

18. Va al riguardo osservato che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Corte, al quale va data continuità, nel licenziamento per superamento del periodo di comporto il requisito della tempestività non può risolversi in un dato cronologico fisso e predeterminato. Esso costituisce, infatti, oggetto di una valutazione di congruità, non sindacabile in cassazione ove adeguatamente motivata, che il giudice di merito deve operare caso per caso, con riferimento all'intero contesto delle circostanze significative che il lavoratore è tenuto a provare, che l'intervallo temporale tra il superamento del periodo di comporto e la comunicazione di recesso ha superato i limiti di adeguatezza e ragionevolezza, si da far ritenere la sussistenza di una volontà tacita del datore di lavoro di rinunciare alla facoltà di recedere dal rapporto (Cass. 18411/2016, 19400/2014, 24899/2011).

19. Allegazioni che, per quanto rilevato nel punto 16 di questa sentenza il De S. non aveva formulato.

20. I motivi dal terzo all'ottavo, da trattarsi congiuntamente in quanto denunciano, sulla scorta di prospettazioni che si ripetono e si sovrappongono, violazione dell'art. 4 c. 2 della L. 53 del 2000, dell'art. 2 e 3 del DM n. 278 del 2000, dell'art. 31 CCNL Sanità Privata, dell'art. 42 del D. Lgs. n. 151 del 2001, e, ad un tempo, addebitano alla sentenza impugnata vizi motivazionali, vanno rigettati.

21. Ai sensi dell'art. 4 c. 2 della L. 8.3.2000 n. 53 "I dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, per gravi e documentati motivi familiari, fra i quali le patologie individuate ai sensi del comma 4, un periodo di congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni. Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato nell'anzianità di servizio né ai fini previdenziali; il lavoratore può procedere al riscatto, ovvero al versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della prosecuzione volontaria".

22. L'art. 4 demanda (c. 3) ai contratti collettivi la disciplina delle modalità di partecipazione agli eventuali corsi di formazione del personale che riprende l'attività lavorativa dopo la sospensione di cui al comma 2.

23. Il D.M. 21.7.2000 n. 278, in attuazione della disposizione contenuta nel c. 4 del citato art. 4 della L. n. 53 del 2000, ha definito i criteri per la fruizione dei congedi e per l'individuazione delle patologie specifiche previste dal c. 2 dell'art. 4 nonché per la individuazione dei criteri per la verifica periodica relativa alla sussistenza delle condizioni di grave infermità dei soggetti di cui al comma 1 ed ha rimesso alla contrattazione collettiva ( art. 2 c. 3), la disciplina del procedimento per la richiesta e la concessione ovvero per il diniego del congedo non retribuito , precisando ( art. 2 c. 4) che "fino alla definizione del procedimento di cui al c. 3, il datore di lavoro è tenuto entro dieci giorni dalla richiesta del congedo ad esprimersi sulla stessa e a comunicarne l'esito al dipendente" e che "l'eventuale diniego, la proposta di rinvio ad un periodo successivo e determinato, la concessione parziale del congedo devono essere motivati in relazione alle condizioni previste dal presente regolamento e alle ragioni organizzative e produttive che non consentono la sostituzione del dipendente. Su richiesta del dipendente, la domanda deve essere riesaminata nei successivi venti giorni. Il datore di lavoro assicura l'uniformità delle decisioni avuto riguarda alla prassi adottata e alla situazione organizzativa e produttiva dell'impresa o della pubblica amministrazione".

24. L'art. 31 c. 2 del CCNL Sanità Privata 2002-2005 (ricorso, pg. 24 primo capoverso) consente la fruizione dei congedi straordinari non retribuiti alla condizione che "siano garantite le esigenze di servizio, previa verifica con le Rappresentanze sindacali di cui all'art.77... d) per la durata di due anni e per una sola volta nell'arco della vita lavorativa, per i gravi e documentati motivi individuati - ai sensi dell'art.4, commi 2 e 4, della legge n.53/2000 - dal Regolamento interministeriale del 21 luglio 2000, n.278 ...".

25. Il quadro normativo di fonte legale e pattizia sopra ricostruito consente di affermare, in conformità con l'orientamento già espresso da questa Corte (Cass. n. 2803 del 2015), che, in relazione ai permessi non retribuiti previsti dall'art. 4 c. 2 della L. n. 53 del 2000, il lavoratore non possa assentarsi dall'azienda senza che il datore sia posto in condizione di controllare

l'effettiva sussistenza delle giustificazioni e formulare la sua proposta di differimento del congedo o di fruizione parziale. E' stato osservato in proposito che la fruizione dei congedi rimessa al mero arbitrio del lavoratore impedirebbe l'esercizio del potere, spettante al datore di lavoro, di direzione e di organizzazione dell'impresa (art. 2094 c.c., e art. 2104 c.c., comma 1), con pregiudizio anche per gli altri lavoratori.

26. Il diritto del lavoratore, deve pertanto, ritenersi condizionato alla indicazione nella domanda di concessione del beneficio delle ragioni sottese all'esigenza di fruire del permesso non retribuito e anche alla sua documentazione.

27. Deve anche ritenersi che, ove il lavoratore abbia, a contraddittorio aperto dal datore di lavoro, trasmesso i documenti ovvero fornito gli eventuali chiarimenti richiesti, per tal via consentendo a questi di verificare la ricorrenza dei presupposti previsti dalle fonti legali e della contrattazione collettiva, il datore di lavoro è tenuto a provvedere sulla richiesta nel termine di dieci giorni decorrente dalla data in cui essa è stata presentata e che in mancanza di qualsiasi comunicazione sull'esito della richiesta, in ipotesi contenente la formulazione di una proposta di differimento del congedo o di fruizione parziale, l'assenza del lavoratore deve ritenersi autorizzata e giustificata.

28. Il dato testuale della disposizione contenuta nell'art. 2 c. 4 del D.M. n. 278 del 2000 ("fino alla definizione del procedimento di cui al c. 3, il datore di lavoro è tenuto entro dieci giorni dalla richiesta del congedo ad esprimersi sulla stessa e a comunicarne l'esito al dipendente l'eventuale diniego, la proposta di rinvio ad un periodo successivo e determinato, la concessione parziale del congedo devono essere motivati in relazione alle condizioni previste dal presente regolamento e alle ragioni organizzative e produttive che non consentono la sostituzione del dipendente") non consente opzioni interpretative di segno opposto.

29. Va anche precisato che, diversamente da quanto opina la ricorrente, alla fattispecie in esame non trova applicazione il termine di sessanta giorni previsto dall'art. 42 del D. Lgs. n. 151 del 2001, disposizione che pur disciplinando l'istituto del congedo, a differenza di quanto stabilito dalla L. n. 53 del 2000, comporta l'erogazione di una indennità corrispondente all'ultima retribuzione e il riconoscimento della contribuzione figurativa nel periodo (Cass. 1405/2009).

30. Devono, pertanto, ritenersi infondate le censure che addebitano alla Corte territoriale la violazione dell'art. 4 c. 2 della L. 53 del 2000, dell'art. 2 e 3 del DM n. 278 del 2000, dell'art. 31 CCNL Sanità Privata e dell'art. 42 del D. Lgs n. 151 del 2001.

31. La sentenza impugnata ha, infatti, fatto corretta applicazione dei principi sopra affermati e, d'altra parte, la ricorrente, lungi dal chiarire perché la sentenza impugnata sia in contrasto con dette norme o con l'interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina (Cass. 24028/2016, 635/2015, 20957/2014,  21611/2013, 328/2007), sviluppa prospettazioni difensive che muovono dall'assunto della mancanza di indicazione delle ragioni costituenti "gravi motivi" e della certificazione a supporto, senza specificare, come era suo onere, ai sensi degli artt. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, (Cass. SSUU 8077/2012 e 22726/2011; Cass. 13713/2015, 19157/2012, 6937/2010), se detta carenza sia stata oggetto di specifica eccezione nel giudizio di primo grado e reiterata in grado di appello.

32. E' evidente che la questione in diritto, relativa alla legittimità o meno del silenzio serbato dalla ricorrente di fronte ad una richiesta assunta come incompleta, quanto alla indicazione delle ragioni giustificative, richiedeva da parte della ricorrente la precisa allegazione di avere sottoposto alla Corte territoriale detta questione (Cass. 167/2017, 22934/2016, 23045/2015,5070/2009, 20518/2008, 4391/2007, 25546/2006, 14599/2005) unitamente alla dedotta violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. (ottavo motivo), perché esse postulavano accertamenti in fatto in ordine al contenuto della domanda del lavoratore.

33. Va evidenziato al riguardo che nel caso di specie, per quanto emerge dallo storico della lite riportato nel ricorso (pg.12 nota 11), l'unica ragione per la quale la Fondazione emise il provvedimento interlocutorio di integrazione fu la mancanza indicazione del numero dei giorni a tale titolo fruiti nella storia lavorativa del De S., richiesta alla quale il lavoratore diede pacificamente riscontro tempestivo (il 17.9.2010, ricorso pg. 21 nota 17) con l'invio del tabulato INPS il cui invio era stato sollecitato dalla Fondazione. La Corte territoriale ha accertato che successivamente all'invio del prospetto la Fondazione null'altro richiese, non si pronunciò negativamente, e nemmeno attivò il contraddittorio previsto dall'art. 2 c. 4 del D.M. n. 378 del 2000 e dal c. 1 dell'art. 31 del richiamato CCNL.

34. Le censure che addebitano alla sentenza il vizio di omesso esame di fatti controversi e decisivi (settimo motivo) sono inammissibili perché, per un verso, sono correlate alle difese svolte nei motivi sopra esaminati e, per altro verso, perché al di là del titolo della rubrica, le prospettazioni difensive sviluppate mirano ad un riesame del merito della vicenda non consentito in sede di legittimità (Cass.SSUU 24148/ 2013, 8054/2014; Cass. 1541/2016, 15208 /2014, 24148/2013, 21485/2011, 9043/2011, 20731/2007, 181214/2006, 3436/2005, 8718/2005).

35. Sulla scorta delle considerazioni svolte, il ricorso va rigettato restando infatti immune da censure la seconda ratio della decisione.

36. Le spese seguono la soccombenza e vanno distratte in favore dell’avv. C.C. dichiaratori antistatario.

37. Ai sensi dell'art. 13 c. 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2 sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.

38. Sulla scorta delle considerazioni svolte il ricorso va rigettato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente a rifondere al controricorrente le spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 4.000,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi, oltre 15% per rimborso spese generali forfetarie, oltre IVA e CPA, con distrazione in favore dell'Avvocato C. C., difensore del controricorrente, dichiaratosi antistatario.

Ai sensi dell'art. 13 c. 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.