Tributi - Contenzioso tributario - Società di persone - Litisconsorzio necessario - Mancata integrazione del contraddittorio con la partecipazione di tutti i litisconsorti - Nullità assoluta del giudizio

Ritenuto in fatto

1. A seguito della notifica dell'avviso di accertamento integrativo n.RJ02A000567 relativo ad IVA, IRPEF ed IRAP per l’anno di imposta 1998, la K. SAS lo impugnava dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Catania, sostenendo l'illegittimità dell'accertamento in quanto non fondato su elementi nuovi; rappresentava altresì di avere definito il precedente avviso ai sensi dell'art. 15 della I. 289/2002 e di avere, proceduto, quindi, a condono tombale sempre per l'anno di imposta 1998.

2. La decisione favorevole al contribuente veniva appellata dall'Agenzia delle entrate dinanzi alla Commissione Tributaria Regionale siciliana, sostenendo la legittimità del proprio operato e deducendo l'esistenza di una causa preclusiva all'operatività del condono, in ragione del procedimento penale cui era stato sottoposto l'amministratore della società.

3. L'appello era respinto dal secondo giudice che riteneva non fondati i motivi sollevati in ordine alla novità degli elementi che avevano consentito la accertamento integrativo ed alla sussistenza della causa impeditiva del condono, connessa all'esercizio dell'azione penale nei confronti dell'amministratore della società, anche alla luce dei principi inerenti la tutela dell'affidamento.

4. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi l’Agenzia delle entrate, a cui ha replicato la società contribuente con controricorso e ricorso incidentale affidato a due motivi.

Considerato in diritto

1.1. Il ricorso principale è articolato su due motivi.

2.1. Con il primo motivo l'Agenzia lamenta la violazione dell'art. 102 cpc per omessa integrazione del contraddittorio in presenza di un litisconsorzio necessario, e la nullità della sentenza di appello (art.360, comma 1, n.4, cpc).

Rappresenta la ricorrente che il giudizio, relativo a società di persone, si è svolto ad esclusiva iniziativa e nei soli confronti della società, senza che risulti essere stato integrato il contraddittorio del giudizio nei confronti dei soci, con conseguente nullità della pronuncia.

2.2.1. Il motivo è fondato e va accolto.

2.2.3. Orbene, osserva, al riguardo, la Corte che l'unitarietà dell'accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi della società di persone e di quelle dei singoli soci - e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed a prescindere dalla percezione degli stessi (art. 5 DPR n. 917/86) - comporta, in linea di principio, la configurabilità di un litisconsorzio necessario tra tutti i soggetti (società e tutti i soci) ai quali il suddetto accertamento si riferisce.

Ed invero, qualora sia proposto ricorso tributario anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società, la controversia - salvo il caso in cui i soci prospettino questioni personali - non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell'obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato. Per il che, il giudice investito dal ricorso proposto da uno (o da alcuni) soltanto dei soggetti interessati deve procedere all'integrazione del contraddittorio, ai sensi dell'art. 14 del d.lgs. n. 546/92, pena la nullità assoluta del giudizio celebratosi senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari, rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento (cfr. Cass. SS.UU. 14815/08, Cass. 2907/10).

Tale principio è stato confermato anche per gli accertamenti aventi ad oggetto l'IRAP. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno infatti stabilito "L'Irap è imposta assimilabile all'Ilor, in quanto essa ha carattere reale, non è deducibile dalle imposte sui redditi ed è proporzionale, potendosi, altresì, trarre profili comuni alle due imposte dagli art. 17, comma 1, e 44 del d.lgs. n. 446 del 1997. Ne consegue che, essendo l'Irap imputata per trasparenza ai soci, ai sensi dell'art. 5 del d.P.R. n. 917 del 1986, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell'Irap dovuta dalla società." (Cass. SS.UU. n. 10145/2012).

Conseguentemente, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l'integrazione dei contradditorio ai sensi dell'art. 14 del DLGS n.546/1992 (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29) ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (Cass. sent. n.23096/2012).

La violazione delle norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata dal giudice di primo grado che non ha disposto l'integrazione del contraddittorio, né da quello di appello che non ha provveduto a rimettere la causa al primo giudice ex art. 354 cpc, impone, nel giudizio di cassazione, l'annullamento - anche d'ufficio - delle pronunce emesse a contraddittorio non integro, ed il conseguente rinvio della causa al giudice di primo grado, ai sensi dell'art. 383, u.c. cpc (Cass., 8825/07, 5063/10).

3.1. Con il secondo motivo, proposto in via subordinata, e comunque ai fini IVA, la Agenzia lamenta la violazione dell'art.9 della L n.289/2002 e la falsa applicazione dell'art.10 della L n.212/2000 (art.360, comma 1, n.3, cpc), in quanto - a suo dire - la CTR erroneamente aveva ritenuto perfezionato il condono solo per la presenza di un asserito affidamento della parte, trascurando che mancava l'obiettivo requisito di legge, alla data del condono, dell'assenza di determinate pendenze penali, note alla interessata.

3.2. Il secondo motivo è assorbito dall'accoglimento del primo.

4.1. Il ricorso incidentale proposto dalla parte privata è articolato su due motivi.

4.2.1. Con il primo lamenta la violazione dell'art.57, comma 2, del DLGS n.546/1992 e dell'art.345 cpc (art.360, comma 1, n.3, cpc), in quanto - a suo dire - l'Amministrazione non aveva evidenziato nell'atto impugnato la sussistenza di circostanze idonee a giustificare l'emissione dell'accertamento integrativo, né nell'atto di costituzione in primo grado, ma solo nell'atto di appello di talché tali elementi dovevano essere considerati eccezioni nuove e, pertanto, inammissibili.

4.2.2. Con il secondo lamenta la violazione dell'art.23, comma 3, del DLGS n.546/1992 e dell'art.115 cpc (art.360, comma 1 n.3, cpc), in quanto - a suo parere r nel corso dei primo grado di giudizio l'Agenzia non aveva contestato la l'eccezione della parte privata ex art.43 del DPR n.600/1973 in merito alla mancanza di circostanze atte a giustificare l'emissione dell'accertamento integrativo, per cui la CTR avrebbe dovuto limitarsi a dichiarare l'avvenuta acquiescenza sul punto.

4.3. II ricorso incidentale va dichiarato inammissibile perché proposto tardivamente dalla contribuente.

Come si desume dalla data di deposito (09.03.09) della sentenza non notificata e dall'esame del "ricorso incidentale e controricorso", ove correttamente è annotato dalla stessa parte che la notifica doveva essere eseguita entro il 09.06.2010, con la dicitura "ultimo giorno", la notifica di tale atto venne eseguita dall'Ufficiale giudiziario a mezzo spedizione del piego postale con raccomandata AR in data 10.06.2010, e quindi tardivamente. Tale conclusione è avvalorata dalla mancanza sull'atto di altra data a cui ricondurre la consegna dello stesso all'Ufficiale giudiziario, diversa ed anteriore a quella in cui venne eseguita la spedizione della raccomandata.

5. In conclusione il ricorso principale va accolto sul primo motivo, assorbito il secondo; il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile per tardività; l'impugnata sentenza va cassata con rinvio alla Commissione Tributaria Provinciale di Catania per la integrazione del contraddittorio e per la statuizione sulle spese anche del presente giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso principale sul primo motivo, assorbito il secondo; dichiara inammissibile per tardività il ricorso incidentale; cassa l'impugnata sentenza con rinvio alla Commissione Tributaria Provinciale di Catania per l'integrazione del contraddittorio e per la statuizione anche sulle spese del presente giudizio.