Rilascio permesso di soggiorno - Rigetto - Dichiarazione emersione lavoro irregolare

Fatto e diritto

1. L’appellante, cittadino marocchino, è stato condannato in data 18 aprile 2005 dal Tribunale di Lucca, con pena patteggiata ed esecuzione sospesa; in seguito, dopo che in suo favore era stata presentata dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare ex art. 5, del d.lgs. 109/2012, è intervenuta pronuncia di estinzione del reato da parte del GIP di Lucca in data 18 aprile 2013, ex art. 445, comma 2, c.p.p.

2. La regolarizzazione è stata respinta con provvedimento dello S.U.I. di Pistoia prot. 30099 in data 7 dicembre 2013, a causa dell’esistenza, al momento della presentazione della domanda di emersione, di una condanna ostativa ai sensi del comma 13, dell’art. 5 del d.lgs. 109/2012.

3. Il TAR Toscana, con la sentenza appellata (II, n. 321/2014), pur mostrandosi consapevole delle oscillazioni giurisprudenziali riguardo alla questione, ha ritenuto di aderire alla tesi della Prefettura ed ha respinto il ricorso, sottolineando che l’estinzione del reato si verifica solo con la pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione ex art. 676 c.p.p. e per neutralizzare la portata ostativa della condanna sarebbe dovuta intervenire prima della presentazione della domanda di emersione.

4. Nell’appello (la cui prima notificazione, in data 2 aprile 2014, risulta effettuata presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, ed è stata reiterata in data 8 luglio 2014 presso l’Avvocatura Generale dello Stato) si ribadisce, in sostanza, che:

(a) - l’estinzione avviene ope legis al trascorrere dei cinque anni senza commissione di reati della stessa indole, e che la pronuncia ex art. 445, comma 2, c.p.p. è ricognitiva ed i suoi effetti retroagiscono;

(b) - ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d.lgs. 286/1998, occorreva valutare la sopravvenienza favorevole dell’estinzione, debitamente segnalata all’Amministrazione a seguito del preavviso di rigetto, e quindi considerare la pericolosità sociale e l’inserimento dello straniero.

5. Si è costituita in giudizio per l’Amministrazione l’Avvocatura Generale dello Stato.

6. La costituzione dell’Amministrazione (con memoria meramente formale, espressamente riferita al ricorso "notificato il 2/4/2014", e non accompagnata dalla formulazione di un’eccezione di tardività della impugnazione) sana, ex art. 44, comma 3, cod. proc. amm., il vizio di nullità della notificazione derivante dall’art. 11 del r.d. 1611/1933.

7. Nel merito il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

7.1. Riguardo alla rilevanza della riabilitazione e (quale vicenda ad effetto equivalente) dell’estinzione del reato, la giurisprudenza di questo Consiglio, sia pure con riferimento a fattispecie diverse da quella oggi in esame, ha affermato che:

(a) - alla riabilitazione può equipararsi l’automatica estinzione della condanna inflitta in sede di "patteggiamento", attesa la sostanziale analogia fra gli effetti della riabilitazione, quali previsti dall’art. 178 c.p., e quelli del positivo decorso del termine quinquennale previsto dall’art. 445, comma 2, c.p.p., con riguardo alla sentenza di applicazione della pena su richiesta (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2543/2009 e n. 3902/2008 - che richiamano Cass. pen., IV, n. 534/1999 - con riferimento alla regolarizzazione prevista dall’art. 1, del d.l. 195/2002, conv. nella legge 222/2002, disposizione che, dopo aver affermato la portata ostativa di alcune condanne, faceva espressamente salvi gli effetti della riabilitazione).

(b) - la riabilitazione relativa alle condanne considerate ostative, anche se non espressamente prevista dalla normativa relativa alla procedura di emersione, né dalla normativa generale in tema di rilascio e rinnovo del permesso di soggiorno di cui al d.lgs. 286/1998, cionondimeno non può essere considerata irrilevante ai fini di tali procedure, in quanto attiene direttamente alla valutazione della pericolosità sociale in rapporto ai precedenti penali dell’interessato, che costituisce oggetto specifico delle determinazioni adottate nell’ambito di quelle procedure (cfr. Cons. Stato, III, n. 4685/2013 - con riferimento alla regolarizzazione prevista dall’art. 1-ter, del d.l. 78/2009, conv. nella legge 102/2009). Ciò in quanto: (i) - in base alla stessa logica comunicante tra decisioni prese in ordini diversi, per la quale in sede di valutazione della pericolosità sociale ai fini del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno il legislatore ha attribuito un valore determinante e immediato alla condanna ostativa, deve ritenersi che lo stesso legislatore non abbia inteso statuire la indifferenza per le vicende successive alla stessa condanna; (ii) - l’intervento di un giudice, che interviene con la riabilitazione proprio nel campo della rilegittimazione sociale dell’interessato, in relazione ai timori che il suo passato può suscitare, modifica il modo in cui la precedente condanna si iscrive nell’ordinamento giuridico, nel senso di attenuarne il peso nella valutazione di pericolosità sociale; e tale mutamento non può lasciare integro l’effetto ostativo, perché elimina il presupposto del suo automatismo e la ratio essenziale all’interno di un meccanismo normativo di presunzione di pericolosità sociale obbligatoria e necessaria, che viene specificamente interrotto dalla pronuncia del giudice della riabilitazione, che è un giudice specializzato in materia di recupero sociale come finalità costituzionale che ispira l’intero sistema penale; (iii) - l’intervenuta riabilitazione è dunque senz’altro rilevante a far venire meno l’automatismo connesso a certe condanne, anche se non può ritenersi necessariamente determinante ai fini della decisione sul rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, risultando comunque necessaria da parte dell’Amministrazione una specifica e autonoma ponderazione dei fatti sopravvenuti e della complessiva condotta dell’interessato, che verifichi la eventuale permanenza di pericolosità sociale in capo all’interessato.

(c) - è illegittimo il diniego di rinnovo di permesso di soggiorno opposto ad un cittadino extracomunitario per una condanna penale risalente nel tempo, senza aver valutato l’intervenuta dichiarazione di estinzione del suddetto reato per assenza di mende nel quinquennio successivo alla condanna (cfr. Cons. Stato, III, n. 948/2013 e VI, n. 1308/2011 - con riferimento alla portata ostativa attribuita ad alcune condanne dall’art. 4 del d.lgs. 286/1998).

7.2. Il Collegio ritiene di condividere detti orientamenti.

Ritiene altresì che essi, in quanto espressione di principi generali, siano applicabili anche all’art. 5 del d.lgs. 109/2012 (anche se, come avviene per la precedente normativa sulla regolarizzazione dei lavoratori extra comunitari e per la disciplina a regime sul rilascio e rinnovo dei titoli di soggiorno, non prende espressamente in considerazione la riabilitazione e l’estinzione dei reati).

7.3. In alcune delle citate pronunce, sulla base dell’avvenuta decorrenza del termine quinquennale considerato dall’art. 445, comma 2, c.p.p. e della pendenza della domanda di estinzione del reato al momento della presentazione dell’istanza di regolarizzazione, l’estinzione del reato è stata considerata rilevante anche se la pronuncia del giudice penale sull’estinzione è intervenuta successivamente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2543/2009 e n. 3902/2008, citt.).

Nel caso in esame, l’estinzione del reato è stata pronunciata prima dell’adozione del provvedimento definitivo in ordine all’emersione dal lavoro irregolare, e deve comunque considerarsi rilevante in base al principio generale espresso dall’art. 5, comma 5, del d.lgs. 286/1998, alla stregua di sopraggiunto nuovo elemento, la cui valutazione è compatibile con i tempi procedimentali, idoneo a far venir meno la automatica rilevanza della condanna quale causa ostativa della regolarizzazione.

7.4. Ne discende che lo S.U.I. di Pistoia non avrebbe dovuto considerare la condanna automaticamente preclusiva (ai sensi dell’art. 5, comma 13, lettera c), del d.lgs. 109/2012), bensì considerare la condanna nell’ambito di una valutazione discrezionale della pericolosità sociale dell’appellante (ai sensi della successiva lettera d), sulla base della condotta complessiva da lui tenuta dopo i fatti oggetto di condanna e della sua situazione attuale.

8. Dall’accoglimento dell’appello deriva, in riforma della sentenza di primo grado, l’accoglimento del ricorso introduttivo e l’annullamento del diniego di regolarizzazione con esso impugnato.

L’Amministrazione è conseguentemente tenuta ad effettuare la valutazione suindicata e ad adottare un nuovo provvedimento.

9. Considerato che gli orientamenti giurisprudenziali alla luce dei quali è stata risolta la controversia non sono consolidati, si ravvisano i presupposti per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all'oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi dell’appellante, manda alla Segreteria di procedere all'annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.