Interpretazione dell'articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Esenzione da ritenuta sugli interessi derivanti da finanziamenti a medio e lungo termine erogati da taluni soggetti esteri

Con l'istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

L'Istante è la management company di Alfa LP (di seguito, il Fondo).

Il Fondo è una società localizzata nel Regno Unito, costituita in data 5 novembre 2018, nella forma di Limited Partnership secondo il Limited Partnership ACT1907.

Tale società è stata costituita quale entità volta ad effettuare investimenti sia nel Regno Unito che all'estero.

Ai sensi dell'articolo 4 del "Limited Partnership Agreement Constituting Alfa LP ", quest'ultima ha come oggetto "lo svolgimento, in Scozia o in qualunque altro Paese, dell'attività di effettuazione e monitoraggio in via diretta o indiretta di investimenti in qualità di veicolo di detenzione delle partecipazioni acquisite. L'attività del Fondo è esercitata con lo scopo della produzione di profitti ai fini della loro distribuzione ai sensi del presente accordo. Il Fondo ha pieni poteri di sottoscrizione ed esecuzione di tutti i contratti, accordi o investimenti nonché di eseguire ogni altra attività e operazione ritenuta a tali fini necessaria o opportuna dal General Partner o dal Manager alfine del raggiungimento dei predetti obiettivi " (traduzione a cura dell' Istante).

Le risorse finanziarie oggetto di investimento vengono apportate al Fondo attraverso dei "Limited Partner Loans" e per la residua parte mediante apporti di capitale.

Il general partner  del Fondo è la Alfa GP Limited, società localizzata nel Regno Unito costituita in data 29 ottobre 2018 nella forma di società per azioni secondo la legge del Regno Unito, c.d. " Companies Act 2006".

La gestione del Fondo è stata affidata dal suo general partner all'Istante con la sottoscrizione di un apposito accordo.

Si rappresenta che sia la Fondo che il suo general partner non sono autorizzati allo svolgimento di alcuna attività regolamentata ai sensi del UK Financial Services and Market ACT 2000 (FSMA).

Diversamente, XIstante è:

- autorizzato allo svolgimento di attività regolamentata e alla prestazione dei relativi servizi ai sensi del FSMA;

- soggetto a vigilanza da parte della FCA.

Nel contesto del perseguimento del proprio oggetto sociale, il Fondo ha effettuato un investimento in Italia secondo la struttura di seguito rappresentata:

- il Fondo detiene una partecipazione totalitaria in una società residente nel Regno Unito denominata Alfa Holdings Limited (di seguito UK 1), la quale, a sua volta, detiene la partecipazione totalitaria in un'altra società residente nel Regno Unito denominata Alfa Limited (UK 2);

- la società UK 2 ha sottoscritto un accordo di investimento ai sensi del quale ha (i) costituito in Italia in data 19 novembre 2018 una società a responsabilità limitata denominata Alfa S.r.l. (ITA HoldCo) e (ii) ha fatto sì che ITA HoldCo acquistasse una partecipazione pari all'80 per cento di NewCo (di seguito ITA NewCo), costituita in data 2 luglio 2018. La residua quota di partecipazione in ITA NewCo (pari al 20 per cento) è detenuta da una società di diritto italiano denominata Beta S.r.l. (di seguito, Coinvestitore).

L'acquisizione è stata finanziata in parte attraverso versamenti in conto capitale da parte dei soci e in parte attraverso tre finanziamenti a medio-lungo termine erogati dal Fondo a ITA HoldCo, quale socio indiretto.

Ciò rappresentato, l'Istante ritenendo che il Fondo sia soggetto a vigilanza nel Paese estero nel quale è istituito chiede che lo stesso possa qualificarsi come un investitore istituzionale estero ai sensi dell'articolo 26, comma 5-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 26 settembre 1973, n. 600.

Conseguentemente, chiede di sapere se gli interessi derivanti dai finanziamenti a medio/lungo termine erogati dal Fondo a ITA HoldCo possano essere esclusi dall'applicazione della ritenuta.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L'Istante osserva che l'articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 prevede la non applicazione della ritenuta a condizione che siano congiuntamente rispettati i seguenti requisiti:

1) regolamentare: assenza di violazioni delle disposizioni in tema di riserva di attività per l'erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico di cui al Testo Unico Bancario;

2) soggettivo in capo al soggetto finanziatore: il finanziamento deve essere erogato da investitori istituzionali esteri, ancorché privi di soggettività tributaria, costituiti in Stati o territori che consentono un adeguato scambio di informazioni, soggetti a forme di vigilanza nei Paesi esteri nei quali sono istituiti;

3) soggettivo in capo al mutuatario o prenditore: i finanziamenti devono essere erogati in favore di imprese;

4) oggettivo: il finanziamento deve essere caratterizzato da una durata a medio o lungo termine.

Riguardo al requisito regolamentare di cui al punto 1), XIstante osserva che tale requisito ha natura oggettiva, in quanto non verte sullo status personale del soggetto finanziatore, ma sull'operazione di finanziamento unitariamente considerata.

La disposizione richiede che l'operazione non configuri una violazione delle disposizioni in tema di riserva di attività per l'erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico.

Al riguardo, l'articolo 106, comma 3, del Testo Unico Bancario, attribuisce al Ministero dell'Economia e delle Finanze il compito di specificare in quali circostanze ricorra l'esercizio nei confronti del pubblico.

A tal fine, l'articolo 3, comma1, del decreto ministeriale 2 aprile 2015, n. 53, prevede che «L'attività di concessione di finanziamenti si considera esercitata nei confronti del pubblico qualora sia svolta nei confronti di terzi con carattere di professionalità.». Il successivo comma 2, lettera a), prevede che non configurano operatività nei confronti del pubblico «tutte le attività esercitate esclusivamente nei confronti del gruppo di appartenenza ad eccezione dell'attività di acquisto di crediti vantati nei confronti di terzi da intermediari finanziari del gruppo medesimo».

Utilizzando la definizione di "gruppo di appartenenza" contenuta nell'articolo 1, comma 1, lettera e), del decreto ministeriale sopra citato, si desume, pertanto, che non configurano operatività nei confronti del pubblico tutte le attività esercitate nei confronti di «società controllanti, controllate o col le gate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile nonché controllate dalla stessa controllante»

Nel caso di specie, ITA HoldCo è indirettamente detenuta nella misura del 100 per cento dal Fondo; ne consegue che ITA HoldCo rientra nella definizione di "gruppo di appartenenza", ai sensi del citato d.m. n. 53 del 2015.

L'Istante sottolinea, inoltre, che non configura "erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico" la concessione di finanziamenti in via occasionale, in assenza, quindi, del "carattere di professionalità" connotante l'operatività nei confronti del pubblico.

Posto che nel caso de quo i finanziamenti sono concessi nei confronti del gruppo di appartenenza e sono, comunque, privi del carattere di professionalità connotante l'operatività nei confronti del pubblico, Vistante ritiene che essi non ricadano nell'ambito applicativo delle disposizioni in tema di riserva di attività per l'erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico di cui al TUB.

Per quanto concerne il requisito soggettivo in capo al soggetto finanziatore di cui al punto 2), l'Istante osserva che l'articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 individua la categoria degli investitori istituzionali esteri facendo rinvio alla nozione delineata dall'articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, in base al quale «Non sono soggetti ad imposizione gli interessi, premi ed altri frutti delle obbligazioni e titoli similari (..), percepiti da soggetti residenti in Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni. Non sono altresì soggetti ad imposizione gli interessi, premi ed altri frutti delle obbligazioni e titoli similari percepiti da: (..) gli investitori istituzionali esteri, ancorché privi di soggettività tributaria, costituiti in Paesi di cui al primo periodo».

Tale ultima disposizione individua gli investitori istituzionali in quegli enti che, indipendentemente dalla loro veste giuridica e dal loro status tributario nel paese di costituzione, hanno come oggetto della propria attività quello di effettuare e gestire investimenti per conto proprio o di terzi e siano stabiliti in Paesi che consentono un adeguato scambio di informazioni (così il Regno Unito, giusta la presenza di tale Paese nella lista recata dall'articolo 1 del decreto ministeriale 4 settembre 1996, rubricato " Elenco degli Stati con i quali è attuabile lo scambio di informazioni ai sensi delle convenzioni per evitare le doppie imposizioni sul reddito in vigore con la Repubblica italiani (cfr. circolare 1° marzo 2002, n. 23/E).

Al fine di poter fruire dell'esclusione in esame, gli investitori istituzionali esteri devono essere assoggettati a forme di vigilanza nei Paesi esteri nei quali sono istituiti. Quest'ultimo requisito sussiste nelle ipotesi in cui l'avvio dell'attività sia soggetto ad autorizzazione preventiva e l'esercizio dell'attività stessa sia sottoposto in via continuativa a controlli obbligatori sulla base di disposizioni normative vigenti nello Stato estero in cui l'investitore istituzionale è istituto.

Tale requisito può, quindi, essere verificato indifferentemente in capo al soggetto investitore ovvero in capo al soggetto incaricato della sua gestione.

A parere dell'Istante, nel caso in esame, il predetto requisito risulta soddisfatto atteso che:

- il Fondo è costituito nel Regno Unito con l'obiettivo di effettuare e gestire, direttamente o indirettamente investimenti, come puntualmente previsto dal Partnership Agreement.;

- l'Istante, soggetto incaricato della gestione, ai sensi del Management Agreement, è soggetto autorizzato ai sensi del FSMA UK ed è soggetto a vigilanza prudenziale da parte della FCA.

In merito all'ambito soggettivo, l'Amministrazione finanziaria, con la risoluzione 12 agosto 2019, n. 76/E, ha chiarito, inoltre, che l'articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 non consente di procedere secondo il principio del "beneficiario effettivo", così da ricondurre il flusso di interessi esclusivamente al soggetto estero percettore finale del reddito, ma si rivolge esclusivamente alla platea di soggetti indicati nella stessa norma e aventi le caratteristiche sopra descritte.

Nel caso di specie, il Fondo è diretto percettore degli interessi.

Riguardo al requisito soggettivo in capo al mutuatario o prenditore di cui al punto 3), il medesimo documento di prassi ha chiarito che l'articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 richiede che i finanziamenti siano erogati a soggetti che esercitano nel territorio dello Stato attività di impresa, quali società ed enti commerciali e imprenditori individuali, residenti in Italia, come individuati dall'articolo 73, comma 1, lettera a) e b), del Tuir, ivi includendo i finanziamenti ricevuti da società che hanno ad oggetto la gestione di partecipazioni.

Al riguardo, l'Istante ritiene soddisfatto tale requisito atteso che il prenditore è una società a responsabilità limitata costituita e fiscalmente residente in Italia avente per oggetto sociale la gestione di partecipazioni.

In merito al requisito oggettivo della durata a medio/lungo termine dei finanziamenti di cui al punto 4), l'Istante è dell'avviso che lo stesso sia soddisfatto, avendo i finanziamenti citati una durata pari a 10 anni e che ITA HoldCo ha la facoltà di restituire in via anticipata, in misura parziale o totale, il finanziamento non prima di diciotto mesi e due giorni dalla data di erogazione/stipula.

Parere dell'agenzia delle entrate

L'articolo 26, comma 5-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, prevede che «Ferme restando le disposizioni in tema di riserva di attività per l'erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico di cui al decreto legislativo 1 ° settembre 1993, n. 385, la ritenuta di cui al comma 5 non si applica agli interessi e altri proventi derivanti da finanziamenti a medio e lungo termine alle imprese erogati da enti creditizi stabiliti negli Stati membri dell'Unione europea, enti individuati all'articolo 2, paragrafo 5, numeri da 4) a 23), della direttiva 2013/36/UE, imprese di assicurazione costituite e autorizzate ai sensi di normative emanate da Stati membri dell'Unione europea o investitori istituzionali esteri, ancorché privi di soggettività tributaria, di cui all'articolo 6 comma 1, lettera b), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, soggetti a forme di vigilanza nei paesi esteri nei quali sono istituiti».

Tale disposizione è stata introdotta nell'articolo 26 (come eccezione all'applicazione della ritenuta prevista dal comma 5 dello stesso articolo) dall'articolo 22 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 91 con l'obiettivo di favorire l'accesso al credito da parte degli operatori.

Successivamente, il predetto comma è stato oggetto di interventi normativi che hanno progressivamente modificato l'ambito soggettivo di applicazione dell'esonero da ritenuta, chiarendone altresì i presupposti.

Con la modifica apportata dal decreto legge 14 febbraio 2016, n. 18 è stato inserito in apertura del comma 5-bis il periodo «Ferme restando le disposizioni in tema di riserva di attività per l'erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385».

Il Legislatore ha così ribadito il principio secondo cui l'applicazione della norma fiscale in argomento è pur sempre subordinata al rispetto delle norme regolamentari in materia creditizia. Sul punto, nel dossier Camera-Senato del mese di marzo 2016 che analizza il disegno di legge di conversione del decreto legge n. 18 del 2016, viene precisato che il comma 2 del relativo articolo 17 modifica l'articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 "alfine di specificare che l'esenzione fiscale sugli interessi e altri proventi derivanti da finanziamenti a medio e lungo termine alle imprese erogati da enti creditizi, imprese di assicurazione e investitori istituzionali esteri, soggetti a forme di vigilanza negli Stati esteri nei quali sono stati istituiti, è subordinata al rispetto delle norme del TUB in materia di riserva di attività per l'erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico, previste per gli omologhi soggetti costituiti in Italia, al fine di non creare uno svantaggio competitivo per gli operatori nazionali".

Come chiarito nella risoluzione 12 agosto 2019, n. 76/E, sulla base di tale inciso, l'esclusione della ritenuta opera, in ogni caso, nel rispetto della normativa bancaria nazionale disciplinante la riserva di attività per l'erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico allo scopo di non creare uno svantaggio competitivo per quegli operatori nazionali che, a differenza di quelli esteri, dovrebbero richiedere preventivamente l'autorizzazione all'esercizio di detta attività.

In proposito, si ricorda che l'articolo 3 del decreto ministeriale 2 aprile 2015, n. 53, prevede che l'attività di concessione di finanziamenti si considera esercitata nei confronti del pubblico qualora sia svolta nei confronti di terzi con carattere di professionalità e che non configurano operatività nei confronti del pubblico tutte le attività esercitate esclusivamente nei confronti del gruppo di appartenenza ad eccezione dell'attività di acquisto di crediti vantati nei confronti di terzi da intermediari finanziari del gruppo medesimo (sul punto, cfr. anche dossier del Servizio Studi del Senato della Repubblica che analizza il disegno di legge di conversione in legge del decreto legge n. 18 del 2016 che ha modificato la norma in commento).

Il citato Dossier, inoltre, chiarisce che "l'articolo 17 disciplina la procedura e le condizioni per la concessione diretta di crediti, a soggetti diversi da consumatori, da parte di fondi di investimento alternativi istituitì in un altri Stati Ue includendo nella platea dei soggetti potenzialmente ammessi i fondi di investimento alternativi (FIA) chiusi, i quali "sono i fondi che non necessitano di un'autorizzazione ai sensi della direttiva 2009/65/CE (UCITSIV), la quale detta una disciplina per taluni organismi d'investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM). Sostanzialmente si tratta dei fondi speculativi (hedge funds), dei fondi di private equity, di venture capital, immobiliari, di materie prime, infrastrutturali e altri tipi di fondi istituzionali.

Per poter beneficiare dell'esclusione dalla ritenuta, in sostanza, il comma 5-bis richiede che gli interessi siano relativi a finanziamenti, a medio e lungo termine, erogati da talune tipologie di soggetti esteri tra i quali gli «investitori istituzionali esteri, ancorché privi di soggettività tributaria, di cui all'articolo 6 comma 1, lettera b), del decreto legislativo 1 ° aprile 1996, n. 239, soggetti a forme di vigilanza nei paesi esteri nei quali sono istituiti>.

Per "investitore istituzionale estero", come chiarito dalla circolare 1° marzo 2002, n. 23/E, si intende l'ente che, indipendentemente dalla veste giuridica e dal trattamento tributario cui i relativi redditi sono assoggettati nel Paese in cui lo stesso è costituito, ha come oggetto della propria attività l'effettuazione e la gestione di investimenti per conto proprio o di terzi.

Ai fini di tale disciplina, come da prassi, rilevano soltanto gli investitori istituzionali esteri soggetti a forme di vigilanza nei Paesi esteri nei quali sono istituiti. La vigilanza deve essere verificata indifferentemente con riferimento al soggetto investitore o al soggetto incaricato della gestione a seconda del modello di vigilanza prudenziale adottato nel Paese in cui l'organismo è istituito (cfr. circolari 15 febbraio 2012, n. 2/E e 4 giugno 2013, n. 19/E). Inoltre, stante il richiamo all'articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 239 del 1996, gli investitori istituzionali esteri devono essere costituiti in Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni (c.d. Paesi "White list") di cui al decreto ministeriale 4 settembre 1996 e successivi aggiornamenti.

In merito all'ambito soggettivo, come chiarito nella citata risoluzione n. 76/E del 2019, la disposizione in esame, in generale, non consente di procedere secondo il principio del "beneficiario effettivo", così da ricondurre il flusso degli interessi esclusivamente al soggetto estero percettore finale del reddito ma si rivolge esclusivamente alla platea di soggetti indicati dalla stessa norma e aventi le caratteristiche sopra descritte.

Stante l'esplicito riferimento dell'articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 ai "percettori" di reddito, non appare coerente, in linea di principio, applicare il regime di esenzione in esso previsto a beneficiari dei redditi (interessi) che non siano "anche" i diretti percettori degli stessi.

Sotto il profilo oggettivo, la norma richiede che i finanziamenti:

- siano erogati a soggetti che esercitano nel territorio dello Stato attività di impresa quali società ed enti commerciali e imprenditori individuali, residenti in Italia, come individuati dall'articolo 73, comma 1, lettere a) e b), del Tuir;

- abbiano una durata contrattuale di medio o lungo termine ovvero superiore a diciotto mesi.

Ciò premesso, nel caso di specie, per quanto concerne il profilo regolamentare, si concorda con l'Istante che non sussista una violazione del requisito della riserva di attività in quanto i finanziamenti in esame sono concessi in favore di una società facente parte del gruppo di appartenenza, detenuta, ancorché indirettamente, nella misura, del 100 per cento dal Fondo.

Con riguardo al requisito soggettivo, l'Istante richiede espressamente che il Fondo venga qualificato investitore istituzionale ai fini della non applicazione della ritenuta sugli interessi percepiti dallo stesso.

Al riguardo, come affermato dall'Istante, il Fondo non è un soggetto autorizzato allo svolgimento di alcuna attività regolamentata ai sensi del UK Financial Services and Market ACT 2000 (FSMA).

Tuttavia, in UK la costituzione e il funzionamento di un fondo di investimento collettivo non regolamentato è comunque considerata un'attività regolamentata. Pertanto, al fine di svolgere legalmente tale attività, il fondo deve essere gestito da un soggetto autorizzato dalla FCA.

Al fine di svolgere l'attività di gestione nel Regno Unito, il gestore del fondo (il GP o il gestore a cui il GP ha delegato l'attività di gestione) dovrà essere autorizzato dalla FCA.

Ciò posto e tenuto conto che il Fondo è istituito in un Paese che consente un adeguato scambio di informazioni, lo stesso può essere qualificato come un investitore istituzionale ai sensi dell'articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973.

Tenuto conto, infine, che la società che riceve i finanziamenti è una società a responsabilità limitata costituita e fiscalmente residente in Italia avente per oggetto sociale la gestione di partecipazioni e che tali finanziamenti hanno una durata pari a 10 anni e, nel presupposto che tali finanziamenti non possano essere restituiti in via anticipata, in misura parziale o totale, prima di diciotto mesi e due giorni dalla data di erogazione, si ritiene che su tali interessi non si applichi la ritenuta.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell'istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.

Si ribadisce, altresì, che resta impregiudicato, ogni potere di controllo dell'Amministrazione finanziaria volto a verificare se lo scenario delle operazioni descritto in interpello, per effetto di eventuali altri atti, fatti o negozi ad esso collegati e non rappresentati dall'istante, possa condurre ad una diversa valutazione delle fattispecie oggetto di chiarimento.