Lavoro - Maggiori accantonamenti del TFR - Incidenza della cd. indennità di disagio - Accertamento ispettivo

Fatti di causa

Con ricorso al Tribunale di Como G. B., R. G. e M. M., unitamente a N. C., tutti dipendenti della società A.S.F. AUTOLINEE (in prosieguo: A.S.F.) srl agivano per l'accertamento del rispettivo diritto alla inclusione nella base di calcolo del TFR di alcune voci di retribuzione, con decorrenza dalla data di assunzione e per la condanna della società datrice di lavoro ad operare i relativi accantonamenti.

Il Tribunale, per quanto in questa sede rileva, accoglieva parzialmente le domande, applicando agli accantonamenti del TFR la prescrizione quinquennale e, nel merito, escludendo la incidenza sul TFR della cd. indennità di disagio.

La Corte d'appello di Milano, con sentenza del 17.11.2010-15-2-2011, previa separazione della posizione di N. C., in parziale accoglimento dell'appello dei lavoratori, accertava la decorrenza del diritto ai maggiori accantonamenti del TFR sin dalla data di assunzione ed il diritto alla inclusione nella base di calcolo anche della indennità di disagio.

In via preliminare la Corte territoriale respingeva la questione di carenza di legittimazione passiva della società A.S.F., riproposta con la memoria di costituzione in appello, fondata sulla circostanza che essa non era subentrata nei rapporti di lavoro in forza di una cessione negoziale di azienda ma di un provvedimento amministrativo, il che avrebbe escluso la applicabilità dell'art. 2112 cod.civ. Osservava sul punto che il trasferimento di azienda era configurabile anche laddove il passaggio fosse stato determinato da un provvedimento della pubblica autorità, in conformità al dato testuale della direttiva europea e della legge interna di recepimento.

Accoglieva l'appello quanto alla imprescrittibilità della azione, meramente dichiarativa, diretta ad accertare le voci utili alla futura liquidazione del TFR, il cui diritto sorgeva soltanto al momento della cessazione del rapporto di lavoro.

Riteneva, da ultimo, la computabilità nel TFR della cd. indennità di disagio, trattandosi di maggiorazione riconosciuta dal contratto collettivo come retribuzione delle ore di straordinario effettivamente prestate - ancorché liquidata in cifra fissa giornaliera piuttosto che per ogni ora di lavoro svolto.

Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza la società A.S.F. srl, articolato in tre motivi.

Hanno resistito con controricorso G. B., R. G. e M. M., illustrato con memoria.

Ragioni della decisione

Preliminarmente si dà atto che il Collegio ha autorizzato l'estensore a redigere motivazione semplificata.

1. Con il primo motivo la società ricorrente denunzia — ai sensi dell'art. 360 nr. 3 cod.proc.civ. — violazione dell'art. 2112 c.c.

La censura attiene al rigetto della eccezione del proprio difetto di legittimazione passiva per il periodo del rapporto di lavoro svoltosi dalla data di assunzione degli odierni controricorrenti all'anno 1991, epoca in cui alla gestione del servizio già svolta da ACTP era subentrata la società SPT spa (che aveva poi ceduto la azienda nell'anno 2003 ad essa ricorrente) in forza di un provvedimento amministrativo di concessione.

La ricorrente ha dedotto che l'art. 2112 c.c., nel testo vigente ratione temporis, conteneva espressioni senz'altro riferibili al solo trasferimento negoziale dell' azienda e non anche al trasferimento derivante da un atto amministrativo.

Preliminarmente deve essere disattesa la eccezione, sollevata dai controricorrenti, di formazione del giudicato interno sulla legittimazione passiva, a seguito della mancata proposizione da parte della società A.S.F. dell'appello incidentale avverso la sentenza di primo grado, che aveva respinto la relativa eccezione.

Il giudice dell'appello, invero, ha esaminato la eccezione di legittimazione passiva della A.S.F., riproposta dall' appellata nella memoria difensiva (come si dà atto nella esposizione dello svolgimento del processo); ciò sull'implicito presupposto della non-necessità dell'appello incidentale e dell'onere di parte appellata di mera riproposizione della questione, ex art. 346 cod.proc.civ.

I controricorrenti avrebbero dovuto, dunque, proporre ricorso incidentale avverso tale statuizione, deducendo la violazione da parte del giudice dell'appello del giudicato interno e la falsa applicazione dell'art. 346 cod.proc.civ.; in mancanza, per il principio di conversione dei vizi di nullità della sentenza in motivi di impugnazione, l'eventuale vizio resterebbe comunque sanato.

II motivo di ricorso è in ogni caso infondato.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, che in questa sede va ribadito (ex plurimis: Cassazione civile, sez. lav., 15/10/2010, n. 21278 e giurisprudenza ivi richiamata), l'art. 2112 c.c. è applicabile anche al trasferimento di azienda che sia disposto con atto unilaterale della pubblica amministrazione.

E' stato infatti osservato che il trasferimento di impresa, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenze 19 maggio 1992, resa in causa C - 29/91, 14 settembre 2000, resa in causa C - 343/98 e 25 gennaio 2001, resa in causa C - 172/99; 25 gennaio 2001 nel procedimento C- 172/99 e 20 novembre 2003 nel procedimento C-340/01) rientra nel campo d'applicazione della direttiva CEE del Consiglio n. 77/187 del 14 febbraio 1977 (oggi direttiva 2001/23/CE), sin dal suo testo originario, ancorché risultante da decisioni unilaterali delle pubbliche amministrazioni e non da un concorso di volontà.

In ossequio al canone della interpretazione conforme al diritto dell'Unione, predicato dalla Corte di Giustizia, è stata pertanto disattesa la precedente giurisprudenza di questa Corte (cfr. ex plurimis, Cass., nn. 672/99; 9764/2000; 5934/2004) che negava la configurabilità del trasferimento d'impresa, ai fini dell'applicazione di disposizioni dell'ordinamento interno quali l'art. 2112 c.c., al trasferimento disposto con atto unilaterale della pubblica amministrazione.

Tale interpretazione conforme non passa attraverso alcuna disapplicazione della normativa nazionale vigente all'epoca dei fatti, giacché il testo dell'art. 2112 cod.civ., quale risultante dall'adeguamento alla normativa comunitaria effettuato dall'articolo 47 della legge 29 dicembre 1990 nr. 428, non conteneva alcun univoco riferimento ad una fattispecie negoziale; anzi, come già osservato da questa Corte, era semmai nell'art. 1, n. 1, della direttiva (a tenore del quale, essa «si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione») più esplicito un riferimento letterale ad operazioni di tipo contrattuale ed intervenute direttamente tra cedente e cessionario.

La sentenza impugnata si è conformata all'indicato principio di diritto sicché appare immune dal vizio denunziato.

2. Con il secondo motivo la società A.S.F. ha dedotto — ai sensi dell'art. 360 nr. 3 cod.proc.civ. — violazione o falsa applicazione dell'art. 2934 e ss. cod.civ. e dell'art. 2120 cod.civ. nonché insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia.

La censura ha ad oggetto la statuizione di imprescrittibilità della azione di mero accertamento delle voci della retribuzione incidenti nel calcolo del TFR.

La ricorrente ha assunto la prescrittibilità della azione nel termine quinquennale di cui all'art. 2948 cod.civ., decorrente in costanza del rapporto di lavoro, garantito da stabilità reale.

Il motivo è infondato.

Deve in questa sede ribadirsi il principio, già enunciato da questa Corte (ex plurimis: Cassazione civile, sez. lav., 21/04/2016, n. 8086), secondo cui la prescrizione del diritto ad ottenere il pagamento del trattamento di fine rapporto, che decorre dalla cessazione del rapporto, non va confusa col diritto, che matura anche nel corso di esso, ad accertare la quota temporaneamente maturata: l'uno ha per oggetto una condanna (necessariamente preceduta dall' accertamento), l'altro un mero accertamento.

La diversità di contenuto e maturazione temporale dei due diritti soggettivi comporta il differente regime della prescrizione, senza che tale diversità possa essere esclusa dalla loro connessione, data dalla parziale comunanza di elementi costitutivi.

La censura articolata sotto il profilo del vizio di motivazione è invece inammissibile; la ragioni della censura non ineriscono all'accertamento del fatto storico controverso, censurabile in sede di legittimità ex art. 360 nr. 5 cod.proc.civ. ma alla applicazione delle norme di diritto che disciplinano la prescrizione.

3. Con il terzo motivo la società ricorrente ha denunziato — ai sensi dell'art. 360 nr. 3 cod.proc.civ. — violazione e falsa applicazione dell'art. 2120 cod.civ. nonché — ai sensi dell'art. 360 nr. 5 cod.proc.civ. — insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia.

Oggetto di impugnazione è la statuizione di computabilità nel TFR della cd. indennità di disagio.

La società ha dedotto che tale indennità non aveva natura retributiva ma costituiva un importo convenzionale, commisurato alla retribuzione di un'ora di lavoro straordinario e corrisposto in ogni giornata in cui veniva prestato lavoro straordinario, indipendentemente dalla quantità di lavoro svolto.

La suddetta indennità non compensava dunque un lavoro effettivo ma si aggiungeva alle maggiorazioni per il lavoro straordinario già corrisposte.

La società ha altresì dedotto l'omesso accertamento del carattere continuativo del pagamento della indennità.

Il motivo è infondato.

L’art. 2120 c.c., comma 2, stabilisce che, salvo diversa previsione dei contratti collettivi, la retribuzione ai fini del calcolo del trattamento di fine rapporto comprende tutte le somme, incluso l'equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese.

La detta disposizione è chiara nel prescrivere l'assunzione nella base di calcolo del trattamento di fine rapporto di tutto quanto è servito a compensare le prestazioni rese dal lavoratore e non pagate a titolo occasionale, salvo le due eccezioni della diversa previsione del contratto collettivo e del mero rimborso di spese.

Dalle stesse allegazioni della società ricorrente risulta il carattere retributivo, nell'ampio senso recepito dall'art. 2120 cod.civ., della voce «indennità di disagio», in quanto corrispettiva dello svolgimento del lavoro straordinario sia pure in misura forfettaria giornaliera ed in aggiunta alle maggiorazioni orarie.

Quanto al carattere continuativo della erogazione, il relativo accertamento, costituente accertamento di fatto, non è stato adeguatamente censurato ai sensi dell'art. 360 nr. 5 cod.proc.civ. (nel testo vigente ratione temporis) ovvero con la allegazione di un preciso fatto storico, risultante dagli atti di causa, controverso ed avente carattere decisivo non esaminato dal giudice dell'appello ovvero esaminato in maniera inadeguata o contraddittoria.

La censura appare inammissibile perché connotata da evidente genericità ed indeterminatezza, in violazione del canone di cui all'art. 366 nr. 6 cod.proc.civ.

Il ricorso deve essere conclusivamente respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in € 200 per spese ed € 3.000 per compensi professionali oltre spese generali al 15% ed accessori di legge con attribuzione ai difensori.