Licenziamento - Per giustificato motivo oggettivo - Requisito dimensionale ex art. 18, Legge n. 300/1970 - Assenza

Fatti di causa

1. Il Tribunale di Sondrio, con sentenza depositata il 28.1.2012, in accoglimento della domanda proposta da A.B., ha dichiarato l'illegittimità del licenziamento a quest'ultimo intimato in data 19.2.2009 per giustificato motivo oggettivo e ha condannato la società datrice di lavoro al pagamento della somma di euro 27.000,00 di cui euro 15.000,00 a titolo di indennità sostitutiva della reintegrazione, a seguito di esercizio della relativa opzione, ed euro 12.000,00 a titolo di risarcimento del danno, oltre accessori e spese.

2. La Corte di appello di Milano, in parziale riforma della suddetta pronuncia, ha ridotto la condanna della società alla somma corrispondente a sei mensilità della retribuzione come determinata in prime cure, sempre oltre accessori, e ha ridotto alla metà le spese processuali già liquidate.

3. A fondamento della propria decisione, per quello che interessa in questa sede, i giudici di seconde cure hanno precisato che A.B. aveva del tutto omesso, nel ricorso introduttivo di primo grado, qualsiasi specifica indicazione in fatto in ordine alla sussistenza del requisito dimensionale di cui all'art. 18 legge n. 300/1970, essendosi limitato a prospettare in via alternativa l'applicazione della tutela reale oppure di quella obbligatoria a seconda dell'entità dell'organico aziendale eventualmente accertato in corso di causa, mentre la società aveva a propria volta omesso di prendere posizione sul punto. La Corte territoriale ha, pertanto, ritenuto che la totale assenza di deduzione alcuna in ordine al requisito in questione e la stessa formulazione alternativa delle domande svolte nel ricorso di primo grado impedivano di ravvisare, in capo alla società, alcun inadempimento all'onere probatorio sulla stessa gravante, di talché andava applicata, nel caso in esame, la tutela obbligatoria.

4. Per la cassazione ricorre A.B. con un solo ricorso.

5. Resiste con controricorso la GLG di trivella Lino e C. snc.

Ragioni della decisione

1. Con l'unico motivo il ricorrente lamenta, con riferimento all'art. 360 n. 3 cpc, la violazione e falsa applicazione dell'art. "2967" cc e dell'art. 18 legge n. 300/1970 in relazione all'onere della prova del requisito dimensionale al fine dell'applicabilità della cd. tutela reale in caso di licenziamento illegittimo. Deduce l'erroneità della gravata sentenza per non essersi attenuta ai principi consolidati della giurisprudenza di legittimità secondo cui in tema di riparto dell'onere probatorio in ordine ai presupposti di applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di cui sia stata accertata l'invalidità, delle dimensioni dell’impresa, inferiori ai limiti stabiliti dall'art. 18 legge n. 300/1970 costituivano, insieme al giustificato motivo del licenziamento, fatti impeditivi e dovevano essere provati dal datore di lavoro.

2. Preliminarmente va respinta l'eccezione, sollevata dalla controricorrente, di inammissibilità del ricorso stante l'incongruenza della norma asseritamente violata (art. 2967 cc) con la fattispecie dedotta.

3. Si tratta chiaramente di un mero errore materiale di trascrizione, essendo evidente il richiamo, sotto un profilo sostanziale, alla disposizione di cui all'art. 2697 cc, conformemente al contenuto della censura che attiene al principio dell'onere della prova. Invero, ciò che rileva, ai fini di valutare lo scopo pratico perseguito dall'istante con il ricorso all'AG, è il contenuto sostanziale della domanda desumibile dalla indicazione degli elementi fattuali in concreto condizionanti gli ambiti di operatività della violazione, ai fini di consentire alla Corte la corretta sussunzione del fatto concreto nelle norme che si assumono violate (in questi termini Cass. 24.7.2014 n. 16782).

4. Venendo al merito, il ricorso è fondato.

5. La censura è stata correttamente posta, in relazione all'art. 360 comma 1 n. 3 cpc, trattandosi di violazione che dà luogo ad errores in judicando in quanto riguarda la tematica dell'onere della prova (cfr. Cass. 4.2.2000 n. 1247; Cass. 19.3.2014 n. 6332).

6. Orbene, la giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. Un. 10.1.2006 n. 141; Cass. 16.3.2009 n. 6344; Cass. 13.7.2006 n. 15948) è ormai consolidata nel ritenere che, in tema di riparto dell'onere probatorio in ordine ai presupposti di applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di cui sia accertata l'invalidità, fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l'attività e, sul piano processuale, dell'azione di impugnazione del licenziamento sono esclusivamente l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l'illegittimità dell'atto espulsivo, mentre le dimensioni dell'impresa, inferiori ai limiti stabiliti dall'art. 18 della legge n. 300/1970, costituiscono, insieme al giustificato motivo del licenziamento, fatti impeditivi del suddetto diritto soggettivo del lavoratore e devono, perciò, essere provati dal datore di lavoro.

7. Nella fattispecie in esame, pertanto, in ossequio a tale principio, a fronte di una formulazione alternativa del dipendente di richiesta di applicazione della tutela reale o obbligatoria, era onere del datore di lavoro, a differenza di quanto ritenuto dai giudici di seconde cure, provare il requisito dimensionale dell'impresa.

8. E' opportuno, altresì, precisare che, in materia di licenziamento, l'eccezione di inapplicabilità della tutela reale del lavoratore subordinato, ai sensi dell'art. 18 della legge n. 300/1970, integra una eccezione in senso lato, con la conseguenza che è nella facoltà del giudicante, nell'esercizio dei suoi poteri di ufficio ex art. 421 cpc, con riferimento ai fatti allegati dalle parti ed emersi nel processo a seguito del contraddittorio, ammettere la prova indispensabile per decidere la causa sul punto (Cass. 25.11.2013 n. 26289).

9. La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata ed il processo va rinviato alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, anche per la statuizione delle spese del presente giudizio di legittimità, che si uniformerà al principio di diritto sopra enunciato.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza e rinvia alla Corte di appello di Milano in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.