Lavoro - Trattamenti retributivi e contributivi dovuti ai lavoratori - Contratto di subfornitura - Mancata estensione della responsabilità solidale del committente e dell'appaltatore prevista con riferimento al contratto di appalto di opere e servizi - Decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30), art. 29, comma 2

In Fatto

Con atto di appello depositato in data 27 febbraio 2013 la società E. S.p.a., insta per la riforma della sentenza di primo grado con cui il giudice del lavoro di Padova in accoglimento della domanda proposta da alcuni lavoratori ex art. 29 decreto legislativo n. 276/03, l'ha condannata al pagamento di somme non corrisposte dalla loro datrice di lavoro G.A.

Infatti in primo grado con ricorso depositato in data 16 aprile 2009, i lavoratori appellati, premesso di essere stati dipendenti della G.A. che aveva provveduto al loro licenziamento nel 2007, per cessazione dell'attività aziendale, ed era stata dichiarata fallita dal Tribunale di Padova con sentenza n. 50/08 del 22 aprile 2008, di aver sempre operato in via esclusiva in appalti in favore della società F. S.p.a. poi fusa per incorporazione con E. S.p.a., eseguendo il montaggio di cappe aspiranti prodotte dalla F. nello stabilimento di Padova, di essere stati licenziati in data 10 maggio 2007 per cessazione dell'attività aziendale e che all'atto della risoluzione del rapporto erano creditori di somme a titolo di retribuzione relative ai mesi di aprile e maggio 2007 ratei retribuzioni differite, indennità sostitutiva di ferie e permessi, tfr e preavviso, che per tali crediti erano ammessi al passivo di G., avevano convenuto in giudizio la F. ora E. S.p.a. quale responsabile in solido con l'appaltatrice ex art. 29 legge n. 276/03.

La società si costituiva in giudizio eccependo che con la G. era intercorso dapprima un rapporto di affitto di ramo di azienda, poi un rapporto di subfornitura, risolto consensualmente in data 13 aprile 2007 prima della scadenza; eccepiva quindi l'improcedibilità dell'azione per tardività e decadenza, nonché la cessazione della materia del contendere essendo intervenuto l'INPS con il fondo di garanzia. Il giudice, detratte le somme versate dall'INPS a titolo di tfr e ultime tre mensilità, condannava la società al pagamento delle somme residue pari ad euro 27.174,51 per capitale oltre ad interessi e rivalutazione, ritenendo trattarsi comunque di rapporto di appalto con estensione della tutela di cui all'art. 29 legge n. 276/03.

Avverso la sentenza proponeva appello la società E. con richiesta di restituzione delle somme corrisposte, per i seguenti motivi:

1) erroneità del giudice nel ritenere che il rapporto contrattuale tra le parti fosse di appalto in ragione della fornitura dei materiali da parte della stessa appaltante assumendo che trattavasi per contro di tipo contrattuale diverso ed in particolare contratto di subfornitura;

2) erroneità del giudice che avrebbe comunque ritenuto estensibile la tutela di cui all'art. 29 anche all'ipotesi subfornitura quale sub-specie di contratto di appalto; 

3) erroneità della sentenza per non avere dichiarato decaduti i lavoratori posta la tardività della produzione in prima udienza della richiesta di convocazione della DPL e comunque la sua irrilevanza in difetto di prova di ricezione, oltre alla circostanza che l'appalto era stato risolto in data 13 aprile 2007 e che pertanto il ricorso depositato in data 16 aprile 2009 era tardivo;  instava altresì la società appellante per ottenere con la riforma della sentenza di primo grado anche la restituzione delle somme corrisposte a fronte della esecutività della sentenza di primo grado e pari ad euro 32.837,31 ( di cui euro 5662,80 per spese di lite, oltre IVA e CPA ).

 Gli appellanti nel costituirsi in giudizio assumevano la correttezza della sentenza di primo grado ed eccepivano la tardività delle circostanze allegate dalla parte appellante per qualificare il contratto come subfornitura; rilevavano che comunque la subfornitura era una sorta di appalto e quindi era applicabile la tutela di cui all'art. 29 legge n. 276/03; quanto alla decadenza evidenziavano che il contratto era stato risolto con decorrenza dal 30 maggio 2007 e quindi il deposito del ricorso introduttivo aveva validamente interrotto la decadenza; che comunque a fronte della produzione della richiesta di tentativo di conciliazione la controparte non aveva contestato la mancata ricezione o mancata convocazione.

Il collegio, prospettata questione di costituzionalità della norma di cui all'art. 29 decreto legislativo n. 276/03, concesso alle parti un termine per il deposito di note scritte in ordine alla prospettata questione, all'udienza del 16 giugno 2016 si riservava la decisione.

In diritto

Il collegio ritiene la questione prospettata rilevante ai fini della decisione e non manifestamente infondata. 

In particolare ad avviso del collegio la soluzione della causa dipende dalla interpretazione normativa della norma di cui all'art. 29 legge n. 276/03 e dalla possibilità o meno di estenderla anche ai casi non previsti ed in particolare al rapporto di subfornitura. 

In via preliminare (atteso che il suo accoglimento renderebbe inammissibile il merito e renderebbe irrilevante la prospettata questione di costituzionalità), va rigettata l'eccezione di decadenza riproposta anche in questo grado dalla parte appellante poiché, come ritenuto correttamente dal giudice di primo grado, il termine biennale decorrente dalla cessazione del contratto intervenuta in data 13 aprile 2007, è stato interrotto utilmente dalla richiesta di tentativo di conciliazione presentata dagli odierni appellati in data 23 novembre 2007 (cfr. doc. 70 parte ricorrente). Né ha pregio l'eccezione di parte appellata di mancata efficacia interruttiva della richiesta per mancata prova della sua ricezione, poiché alla stessa era seguita la convocazione da parte della Direzione provinciale del lavoro di data 19 dicembre 2007 ed il verbale di incontro tra le parti avvenuto in data 4 febbraio 2008. La presenza delle parti all'incontro rende evidente come la convocazione (avente ad oggetto proprio la controversia per cui è causa), fosse giunta a destinazione e fosse stata ricevuta dalla appellante. Né ha pregio il motivo n. 3 proposto dalla appellante in merito alla tardività della produzione del documento contenente la convocazione della direzione provinciale, realizzata dal procuratore attoreo in prima udienza in data 1° dicembre 2009 (cfr. verbale di udienza), trattandosi, come ritenuto correttamente dal giudice di prime cure, di produzione ammissibile in quanto conseguente all'eccezione sollevata dalla resistente con la memoria di costituzione.

 Pertanto si condivide quanto ritenuto dal giudice di prime cure secondo cui «la comunicazione del 19 dicembre 2007 costituisce prova sufficiente della richiesta da parte dei ricorrenti delle proprie spettanze, dovendo eventualmente la società fornire prova che la convocazione non è in realtà andata a buon fine.».

Ritenuto che il giudizio di primo grado è stato poi depositato in data 16 aprile 2009 l'eccezione di decadenza di cui al motivo n. 3 di appello, non risulta, pertanto, dirimente rispetto alla decisione.

Esaminando quindi la problematica della norma di cui all'art. 29 cit., il collegio ritiene rilevante la questione ai fini della decisione poiché il giudice impugnato ha ritenuto applicabile estensivamente al contratto di subfornitura la disposizione de qua trattandosi a proprio avviso di contratto assimilabile all'appalto; interpretazione contestata dalla parte appellante in ragione sia della legge n. 192/1998 disciplinante la subfornitura nelle attività produttive, sia della impossibilità di applicare in via analogica la disciplina contenuta nell'art. 29 cit. 

Il collegio non condivide l'interpretazione del giudice di primo grado in merito all'applicazione estensiva della disposizione contenuta nell'art. 29, in ragione della natura della norma invocata che in quanto derogatoria del principio generale secondo cui le retribuzioni e le contribuzioni dei dipendenti gravano sul datore di lavoro, non può essere estesa in via analogica ex art. 14 disp. prel. c.c. ai casi non previsti, come d'altra parte dimostrato dalla circostanza che per estendere l'obbligo solidale anche alle ipotesi di subappalto, è stato necessario l'intervento normativo di seguito indicato.

 Trattasi in particolare di disposizione normativa che introducendo un regime decadenziale ed un regime di solidarietà che contrasta con la sinallagmaticità tipica del rapporto di lavoro, coinvolgendo in un'ottica di cooperazione posta a tutela dei lavoratori, il committente che pur essendo estraneo al rapporto di lavoro tuttavia risponde in solido per il mancato pagamento sia delle retribuzioni che dei contributi, è norma di stretto diritto e quindi non estensibile in via analogica.

In particolare questa interpretazione trova conforto nell'intervento normativo effettuato dapprima per estendere la solidarietà anche all'appalto di servizi (cfr. art. 6 decreto legislativo n. 251/04) e poi con la legge finanziaria n. 296/06 art. 1 comma 911, con cui è stato esteso l'obbligo solidale anche al rapporto di subappalto altrimenti escluso dalla previsione normativa contemplante il solo appalto.

 Né la questione può essere superata assumendo la non genuinità del rapporto esistente tra la società E. committente e la società G., atteso che i lavoratori nel proprio ricorso di primo grado, non avevano mai eccepito la simulazione del rapporto, ovvero la propria dipendenza diretta dalla società committente per interposizione. 

Infatti, come osservato dalla parte appellante tra la F.D. S.p.a. (attuale E. S.p.a.) e la G.A. (datore di lavoro degli appellati), in data 31 gennaio 2006 era stato stipulato un contratto di subfornitura (cfr. doc. 3 parte appellante convenuta in primo grado), avente ad oggetto il montaggio/ assemblaggio delle cappe aspiranti prodotte dalla F. nello stabilimento di Padova.

 Il contratto prevedeva espressamente il controllo integrale e diretto della committente sull'esecuzione dei lavori con fornitura delle distinte basi dei prodotti e tempi ciclo di produzione e con diritto di visita da parte della F. degli stabilimenti produttivi del subfornitore (cfr. punti 3.3 e 4.3 del contratto). Inoltre contemplava al punto 5.1. la fornitura da parte del committente dei progetti esecutivi delle conoscenze tecniche, tecnologiche, modelli e prototipi per produrre quanto richiesto (know how), in perfetta aderenza con quanto previsto dal legislatore. 

Infatti l'art. 1 legge n. 192/98 disciplinante il contratto di subfornitura dispone che «: con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima o si impegna a fornire alla impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito di attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli e prototipi forniti dalla impresa committente...». 

Il collegio è consapevole del dibattito sorto tra gli studiosi del diritto, in occasione dell'entrata in vigore della legge relativa alla subfornitura, fortemente richiesta dal mercato al fine di tutelare gli imprenditori medio piccoli che si trovano in posizione di debolezza rispetto al committente che è più grande e più organizzato. Infatti la legge del contratto di subfornitura disciplina la forma ed il contenuto del contratto (art. 2); i termini di pagamento (art. 3); il divieto di interposizione (art. 4); la responsabilità del subfornitore (art. 5) la nullità delle clausole vessatorie (art. 6), la proprietà del progetto ed il regime fiscale oltre all'abuso di dipendenza economica e la possibilità di conciliazione ed arbitrato (cfr. articoli 9 e 10). 

La subfornitura si inserisce infatti nel cd. fenomeno del decentramento produttivo, in forza del quale il processo produttivo è scomposto in fasi distinte ognuna delle quali svolta da imprese diverse che si presentano autonome sia in senso formale, che sostanziale.

 In merito a questo contratto invero la dottrina appare divisa tra i sostenitori di una nuova forma contrattuale e coloro, che, invece, ritengono trattarsi di un modello trasversale rispetto ad una molteplicità di rapporti negoziali codificati, come la vendita, somministrazione, appalto, spettando all'interprete il compito di cercare di volta in volta la disciplina di tipi di contratto già codificati e applicabili al caso di specie. 

Peraltro l'utilizzo del prefisso «sub», ad avviso della maggioranza degli studiosi, non è sufficiente per far ritenere che si tratti di un subcontratto, trattandosi per volontà normativa di un autonomo rapporto contrattuale.

 Inoltre ad avviso della giurisprudenza di merito la subfornitura si distinguerebbe dall'appalto in ragione del maggiore controllo esercitato dall'impresa committente; il subfornitore è infatti privo di autonoma capacità valutativa in ordine alla congruità delle prescrizioni (cfr. Trib. Catania 9 luglio 2009; Trib. L'Aquila 13 dicembre 2002; Trib. R. Emilia 27 gennaio 2011; Trib. Prato 5 ottobre 2010; Trib. Bari 13 luglio 2006; Trib. Modena 12 aprile 2012).

 Del pari anche i giudici di legittimità nella sentenza nella sentenza della Corte di cass. civ. n. 18186/14 nel valutare il contratto di subfornitura hanno ritenuto che trattasi di contratto caratterizzato da elementi che lo distinguono dall'appalto d'opera e di servizi.

 In particolare nella motivazione della sentenza citata, la Suprema Corte ha stabilito che dal punto di vista economico la subfornitura sia una forma non paritetica di cooperazione tra le imprese in cui la dipendenza economica del subfornitore si palesi, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato (reso particolarmente eclatante in tutte le ipotesi nelle quali il committente funga sostanzialmente da mono-cliente del subfornitore), anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio e variegato spettro (disegni, specifiche, progetti, prototipi, modelli, know how in genere). Sudditanza così forte che, spesso, il subfornitore è tenuto ad adeguare la propria produzione ed organizzazione del lavoro alle direttive del committente; dipendenza esigita anche dalla circostanza che la lavorazione affidata al subfornitore interviene ad un livello del processo di produzione interno al committente ed in vista della commercializzazione del prodotto finito che compete soltanto al committente.

 Ne consegue che, ad avviso dei giudici di legittimità, la circostanza che la lavorazione da parte del subfornitore avvenga secondo progetti e direttive tecniche proprie del committente e rispondente alle esigenze del mercato intercettate dallo stesso, rientri nella normalità dell'esecuzione del contratto e faccia parte della causa e funzione stessa del contratto di subfornitura di cui è elemento qualificante e sintomatico. 

Dal punto di vista contrattuale poi la Corte nella medesima sentenza ha espressamente statuito che: «... Sul piano contrattuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali), dall'appalto d'opera o di servizi, nel quale l'appaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva». D'altra parte lo stesso legislatore nell'art. 29 al comma prima, sottolinea quali siano le caratteristiche dell'appalto che, in ragione della autonomia organizzativa, imprenditoriale tecnica ed esecutiva, oltre che dell'assunzione del rischio di impresa, si distingue nettamente dagli altri contratti ivi contemplati (in particolare somministrazione).

 Premesso che, ad avviso del collegio, la norma invocata dai lavoratori (che in primo grado dichiaravano di agire ex art. 29 escludendo l'applicazione della disciplina di cui all'art. 1676 c.c., cfr. pag. 9 del ricorso di primo grado), non è suscettibile di essere applicata oltre i casi espressamente previsti (appalto e subappalto), né la natura della disposizione e la diversità di fattispecie contrattuale tra subappalto e subfornitura, consente un'interpretazione costituzionalmente orientata della stessa, la disposizione appare in contrasto con art. 3 Cost., non risultando ragionevole che nel fenomeno diffuso della esternalizzazione e della parcellizzazione del processo produttivo, i dipendenti del subfornitore siano privati di una garanzia legale di cui, per contro, possono godere i dipendenti di un appaltatore e subappaltatore. 

Tanto più che la tesi sostenuta dagli appellanti di un principio generale della solidarietà nell'ordinamento lavoristico, cozza con la circostanza che il legislatore laddove abbia voluto prevedere la solidarietà lo abbia espressamente disposto con interventi normativi ad hoc che fanno propendere per la considerazione che la solidarietà negli appalti sia e rimanga una regola speciale del nostro ordinamento (cfr. art. 1676 c.c.; art. 3 della legge n. 1369/1960 ormai abrogata; art. 26 decreto legislativo n. 81/08 in materia di sicurezza sul lavoro ed ancora la legge n. 92/12 che ha introdotto sia la preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore che il litisconsorzio tra committente e appaltatore, oltre alla possibilità di deroga della solidarietà da parte della contrattazione collettiva). 

Peraltro nell'ottica del diritto comunitario, va osservato che anche il Parlamento europeo (cfr. raccomandazione UE 2009/2160) vede con favore la previsione di strumenti di responsabilizzazione delle imprese coinvolte nella filiera produttiva e tra gli strumenti contemplati per evitare distorsioni nei rapporti tra operatori economici, indica la responsabilità solidale dei contraenti principali nei confronti degli obblighi di subappaltatori, che - a proprio avviso - incoraggia comportamenti virtuosi e non elusivi delle norme poste anche a tutela dei lavoratori che sarebbero, invece, penalizzati da una corsa al ribasso del costo del lavoro. 

Tenuto conto inoltre di quanto previsto dall'art. 36 Cost. in materia di retribuzione sufficiente al fine di garantire al lavoratore una vita dignitosa e libera e del principio ribadito anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea con gli articoli 2 e 31 in materia di condizioni di lavoro giuste ed eque, in cui si fa riferimento a condizioni dignitose del lavoratore, la disparità di trattamento derivante dalla disposizione appare ancora più evidente.

 Infatti le norme contenute nella carta dei diritti fondamentali assumono ruolo di diritto primario dell'Unione come previsto espressamente dagli ex articoli 6 TUE e 51 CDTUE, che parifica dette disposizioni alle norme contenute nei Trattati (cfr. CGUE Digital Right Ireland Ltd 8 aprile 2014) e soprattutto possono essere utilizzate dal giudice, qualora ritenute non immediatamente precettive, ma abbisognevoli di attuazione da parte degli Stati membri, quale parametro interpretativo ai fini dell'interpretazione e del controllo di legalità degli atti ex art. 52 comma 5 della medesima Carta dei diritti fondamentali, come ritenuto anche di recente dalla Corte di cassazione sez. L. con sentenza n. 11129/16. Ad avviso del collegio l'esclusione della solidarietà in punto retribuzione, rende la norma passibile di contrasto con i principi del diritto europeo sopra richiamati; contrasto non superabile con la mera disapplicazione della disposizione interna da parte del giudice adito.

 La rilevanza della questione risulta dunque da un lato dalla ritenuta infondatezza dell'eccezione di decadenza proposta dagli appellanti con il motivo n. 3 dell'appello e dalla impossibilità di estendere, come fatto dal giudice di prime cure, in via analogica, la solidarietà di cui all'art. 29 comma secondo legge n. 276/03 anche ad ipotesi contrattuali non previste, non ritenendo il collegio di poter estendere al rapporto di subfornitura che non è assimilabile all'appalto, ma si presenta come un contratto commerciale autonomo, la disciplina invocata dai lavoratori e inerente soltanto i rapporti di appalto e subappalto.

 Pertanto, ritenuto che la disposizione contenuta nell'art. 29 comma secondo legge n. 276/03 nella parte in cui non estende il regime di solidarietà del committente anche in caso di contratto di subfornitura, si ponga in contrasto con gli art. 3 e 36 Cost., 31 CDFUE , ritiene il collegio di poter sollevare questione di costituzionalità della norma indicata nel dispositivo, sospendendo il giudizio in corso.

P.Q.M.

A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 16 giugno 2016;

Solleva questione di legittimità costituzionale del comma secondo dell'art. 29 del decreto legislativo n. 276/03, per contrasto con gli articoli 3 e 36 Cost.;

 Manda alla cancelleria perché provveda a notificare la presente ordinanza alle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri nonché a comunicarla ai Presidenti delle due camere del Parlamento; 

Dispone la trasmissione dell'ordinanza e degli atti del giudizio alla Corte costituzionale unitamente alla prova delle notificazioni e delle comunicazioni prescritte.

---

Provvedimento pubblicato nella G.U. della Corte Costituzionale 07 dicembre 2016, n. 49.