Prassi - AGENZIA DELLE ENTRATE - Risposta 11 giugno 2019, n. 185

Articolo 87, comma 1, lettere a) e b), del TUIR di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 - Effetti della trasformazione societaria sui requisiti "pex" di tipo soggettivo

 

Quesito

 

La Società istante, costituita nella forma della società in nome collettivo e denominata ... (di seguito, la "Società"), rappresenta di realizzare un fatturato annuo pari a circa Euro ... e di svolgere l’attività di produzione di ..., che esercita nell’immobile strumentale di proprietà, iscritto nell’ultimo bilancio per un valore pari a Euro ...

I soci della Società, secondo quanto riferito, hanno ricevuto una proposta di investimento da parte di potenziali nuovi soci, i quali vorrebbero entrare nel business relativo all’azienda posseduta dalla Società, a condizione che il veicolo societario sia costituito da una società di capitali.

In particolare, la proposta di investimento da parte dei nuovi soci prevede uno sviluppo del business che faccia leva su una più ampia distribuzione a livello nazionale, che nei prossimi cinque esercizi dovrebbe incrementare in modo significativo il fatturato.

Tuttavia, prosegue l’istante, i nuovi soci non sono interessati ad acquisire anche l’immobile strumentale, per cui la Società dovrà conferire l’azienda in una società di nuova costituzione, per poi cedere il 70% delle partecipazioni al nuovo socio.

La Società, quindi, all’esito delle operazioni, sarà titolare dell’immobile e della liquidità derivante dalla cessione delle partecipazioni; detta liquidità potrà essere, in parte, reinvestita per intraprendere nuove attività economiche e, in parte, distribuita ai soci.

In relazione a quanto precede, al fine di rendere l’intera struttura organizzativa più aderente alle nuove esigenze imprenditoriali, l’istante intende effettuare le seguenti operazioni:

1) trasformazione da società in nome collettivo a società a responsabilità limitata (di seguito, "srl"), in regime di neutralità fiscale ai sensi dell’articolo 170 del TUIR;

2) conferimento del ramo d’azienda commerciale in una società a responsabilità limitata di nuova costituzione (di seguito, "newco srl"), in regime di neutralità fiscale ai sensi dell’articolo 176 del TUIR;

3) cessione, da parte della srl a favore dei nuovi soci, del 70 per cento delle quote di partecipazione detenute in newco srl.

La srl, con le disponibilità rivenienti dalla cessione delle partecipazioni, potrebbe reinvestire le stesse in altre attività imprenditoriali ovvero distribuirle ai soci sotto forma di dividendi.

Sotto il profilo fiscale, in riferimento alla sequenza delle operazioni appena delineate, l’istante fa rilevare che la cessione delle partecipazioni in newco srl - di cui sopra, punto n. 3) - dovrebbe rilevare ai fini del regime c.d. di participation exemption (di seguito, "pex"), purché in capo alla srl si ritengano sussistenti i requisiti oggettivi e soggettivi previsti dall’articolo 87 del TUIR.

Sul punto, l’istante sottolinea come la trasformazione da società di persone a società di capitali comporti una cesura del periodo d’imposta al momento della data di efficacia della trasformazione, secondo quanto previsto dall’articolo 170, comma 2, del TUIR.

In particolare - si afferma - la necessità di separare il periodo d’imposta deriva dal diverso regime impositivo applicabile alle società di persone, il cui reddito è tassato per trasparenza in capo ai soci, rispetto a quello applicabile alle società di capitali, il cui reddito è direttamente tassato in capo alla società.

Tanto premesso, in merito alla separazione dei periodi d’imposta, l’istante rappresenta un dubbio riguardo l’applicazione dell’esenzione al 95 per cento della plusvalenza, prevista dall’articolo 87 del TUIR, con espresso riferimento ai requisiti c.d. soggettivi (secondo la terminologia utilizzata dalla circolare n. 36/E del 4 agosto 2004), inerenti l’ininterrotto possesso delle partecipazioni per almeno dodici mesi e l’iscrizione delle medesime partecipazioni tra le immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso.

In particolare, il dubbio attiene all’eventualità che tali requisiti debbano essere computati a decorrere dal periodo d’imposta che origina dalla data di efficacia della trasformazione della società in nome collettivo in società a responsabilità limitata ovvero se tali requisiti possano essere ritenuti sussistenti in continuità, anche in conformità al dato letterale di cui all’articolo 176, comma 4, del TUIR.

In sostanza, l’istante evidenzia che il dubbio interpretativo sorge in ragione del fatto che l’esenzione del 95 per cento della plusvalenza realizzata, di cui all’articolo 87 del TUIR (regime IRES) si applica dalla data di efficacia della trasformazione, mentre, antecedentemente a tale data, alla società in nome collettivo risultava applicabile l’articolo 58 del TUIR (regime IRPEF).

Alla luce di quanto sopra, l’istante chiede il parere dell’Amministrazione finanziaria in merito a quanto rappresentato, riferendo di non aver rinvenuto precedenti di prassi specifici sul punto.

 

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

 

L’istante ritiene che, nel caso di specie, si versi in un’ipotesi di continuità dei requisiti soggettivi ai fini dell’applicazione, in capo alla srl, del regime pex di cui all’articolo 87 del TUIR, a seguito della cessione ai nuovi soci della partecipazione nella newco srl.

A supporto di tale soluzione, l’istante riporta quanto chiarito dalla citata circolare n. 36/E del 2004, al paragrafo 2.3.6 (e successivi sotto-paragrafi), in merito agli effetti delle operazioni straordinarie che interessano la partecipante sui requisiti soggettivi del regime pex.

In particolare, ad avviso dell’istante, i principi di neutralità fiscale dell’operazione e di successione universale (i.e. conservazione di diritti e obblighi anteriori alla trasformazione) implicano che alla trasformazione in esame risultino applicabili le conclusioni a cui è pervenuta la circolare in parola con riferimento alle operazioni di conferimento d’azienda in neutralità, di fusione e di scissione.

Dunque, si afferma, il cambiamento del sistema impositivo (da IRPEF a IRES) deve essere ritenuto irrilevante rispetto all’esistenza dei requisiti di applicabilità della pex.

Alla luce di quanto precede, la Società istante, a seguito della trasformazione in srl e del conferimento del ramo d’azienda in newco srl, ritiene di dover adottare, all’atto della cessione del 70 per cento delle partecipazioni nella medesima newco srl, in relazione al regime fiscale applicabile alla plusvalenza da realizzo, la seguente condotta:

- verifica dei requisiti soggettivi ed oggettivi di cui all’articolo 87 del TUIR in applicazione del principio di continuità, senza necessità di attendere una nuova decorrenza del periodo di possesso della partecipazione e della prima iscrizione in bilancio, a partire dalla data di efficacia della trasformazione;

- all’esito della verifica di cui al punto che precede, sarà applicata l’esenzione del 95 per cento sulla plusvalenza realizzata, mentre, in ipotesi di successiva distribuzione dei dividendi, il reddito in capo ai soci sarà assoggettato a imposta sostitutiva del 26 per cento.

 

Parere dell’agenzia delle entrate

 

In via preliminare, si rappresenta che il presente parere ha esclusivamente per oggetto gli effetti della prospettata trasformazione della società istante (da società in nome collettivo a società a responsabilità limitata) sul computo dei requisiti soggettivi previsti per l’applicazione del regime pex dall’articolo 87, comma 1, lettere a) e b) del TUIR, in riferimento alla partecipazione che sarà detenuta dall’istante nella newco srl a seguito del prospettato conferimento d’azienda.

Sempre preliminarmente, si evidenzia che esula dall’analisi della presente istanza di interpello ordinario la corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili e dei valori fiscali indicati dall’istante, restando impregiudicato qualsiasi potere di controllo da parte dell’amministrazione finanziaria volto alla corretta determinazione, qualificazione e quantificazione fiscale degli stessi.

Ciò premesso, si osserva che la disciplina della participation exemption, contenuta nell’articolo 87 del TUIR, prevede l’esenzione da IRES delle plusvalenze derivanti dalla cessione di azioni o quote di partecipazioni in società aventi i seguenti requisiti:

"a) ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente;

b) classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;

c) residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato [...];

d) esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’articolo 55 [...]."

La circolare n. 36/E del 4 agosto 2004, al paragrafo 2.3.6 (e successivi sotto-paragrafi), ha illustrato i riflessi che le operazioni straordinarie possono avere sulla disciplina della participation exemption con riferimento, in particolare, al riscontro dei requisiti di cui al citato articolo 87 per ottenere l’esenzione delle plusvalenze.

Nel caso di specie, la Società istante prospetta l’effettuazione in neutralità fiscale di una trasformazione omogenea progressiva (da snc a srl), seguita dal conferimento neutrale dell’azienda commerciale in una srl neocostituita, con successiva cessione a terzi del 70 per cento delle quote detenute nella newco srl.

Per quanto riguarda l’ipotesi di conferimento, l’articolo 87 va letto in combinato disposto con il comma 4 dell’articolo 176 del TUIR, secondo cui "le aziende acquisite in dipendenza di conferimenti effettuati con il regime di cui al presente articolo si considerano possedute dal soggetto conferitario anche per il periodo di possesso del soggetto conferente. Le partecipazioni ricevute dai soggetti che hanno effettuato i conferimenti di cui al periodo precedente o le operazioni di cui all’articolo 178, in regime di neutralità fiscale, si considerano iscritte come immobilizzazioni finanziarie nei bilanci in cui risultavano iscritti i beni dell’azienda conferita o in cui risultavano iscritte, come immobilizzazioni, le partecipazioni date in cambio".

In sostanza per quanto qui rileva, come chiarito dalla circolare de qua, ove il conferimento neutrale abbia per oggetto un’azienda o un ramo aziendale, le partecipazioni ricevute in cambio dalla conferente si considerano iscritte tra le immobilizzazioni finanziarie nei bilanci in cui risultavano iscritti i beni dell’azienda conferita; inoltre, la partecipazione ricevuta è assunta con un’anzianità pari a quella attribuibile all’azienda conferita.

In coerenza con tali chiarimenti, la risoluzione n. 227/E del 18 agosto 2009 ha ulteriormente precisato che, in un conferimento neutrale ai sensi dall’articolo 176 del TUIR - in applicazione del comma 4 del medesimo articolo 176 - i requisiti soggettivi di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 87 risulterebbero verificati, già alla data del conferimento, a condizione che il soggetto conferente disponesse dell’azienda conferita da almeno dodici mesi, in quanto lepartecipazioni rivenienti dal conferimento vengono assunte con un’anzianità pari a quella attribuibile all’azienda conferita.

Per quanto concerne gli effetti della trasformazione da snc a srl di cui sopra sulla verifica dei requisiti pex di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 87 del TUIR, si osserva quanto segue.

Le ipotesi di trasformazione (da srl a snc e viceversa), effettuate ai sensi dell’articolo 170 del TUIR, non interrompono, ai fini del computo del requisito di cui all’articolo 87, comma 1, lettera a), del TUIR, il periodo di possesso della partecipazione, il quale sarà computato, in capo al soggetto trasformato, tenendo conto anche del periodo maturato in capo al soggetto trasformando (cfr. risposta a interpello n. 70 del 1° marzo 2019).

Alla luce dei citati precedenti interpretativi e fermo restando il carattere di neutralità fiscale delle due operazioni straordinarie (trasformazione e conferimento di azienda), che l’istante afferma di voler effettuare ai sensi degli articoli 170 e 176 del TUIR, la scrivente ritiene che la verifica dei requisiti di cui all’articolo 87, comma 1, lettere a) e b), del TUIR, in riferimento al regime della plusvalenza da cessione del 70 per cento delle quote della newco srl, possa essere effettuata tenendo conto anche del periodo antecedente la trasformazione dell’istante da società in nome collettivo a società a responsabilità limitata.

Si evidenzia da ultimo che le operazioni prospettate appaiono integrare una condotta abusiva ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000. In particolare, l’effettuazione della trasformazione da snc a srl appare un’operazione ultronea rispetto all’obiettivo economico perseguito di cedere il 70 per cento delle quote della newco srl, e preordinata a consentire l’ottenimento di un indebito vantaggio fiscale consistente nell’applicazione dell’articolo 87 del TUIR anziché del combinato disposto di cui agli articoli 58, comma 2, e 5, comma 1, del TUIR.

Con riferimento alla prospettata eventualità che la liquidità rinveniente dalla cessione di quote suddetta sia distribuita ai soci dell’istante sotto forma di utili, si rammenta che, ai sensi dell’articolo 27, comma 1, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 - per effetto della modifica recata dal comma 1003 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) - le società e gli enti indicati nell’articolo 73, comma 1, lettere a) e b), del TUIR, operano, con obbligo di rivalsa, una ritenuta del 26 per cento a titolo d’imposta sugli utili in qualunque forma corrisposti dal 1° gennaio 2018 a persone fisiche residenti in relazione a partecipazioni qualificate e non qualificate ai sensi delle lettere c) e c-bis) del comma 1 dell’articolo 67 del medesimo TUIR.