La Corte di Cassazione ha affermato che nei rapporti con il Fisco, ai fini della prova di esistenza del contratto di affitto d’azienda, la irrituale formazione del contratto stesso non influisce sugli effetti tributari (Corte di Cassazione - Ordinanza 16 novembre 2018).

Secondo il codice civile il contratto di affitto d’azienda deve essere redatto in forma scritta, con atto pubblico o scrittura privata autenticata.
In proposito, la Corte di Cassazione ha affermato che la forma scritta per l’affitto d’azienda è richiesta dalla norma solo "ad probationem", e dunque con effetti limitati al processo ed alle sole parti contraenti, mentre ai fini tributari l’atto, a differenza di quanto si verifica per quelli che richiedono la forma scritta "ad substantiam", deve essere considerato ontologicamente esistente per il Fisco, a prescindere dalla sussistenza, in concreto, della forma ritualmente stabilita dal codice civile. A conferma di ciò, precisano i giudici della Suprema Corte, il Fisco è tenuto altresì a registrare d’ufficio i contratti verbali di affitto di azienda.
Tale principio affermato dalla Cassazione assume particolare rilievo proprio in relazione agli effetti prodotti dal contratto di affitto d’azienda riguardo alla tassazione dei proventi ed ai risultati derivanti dal trasferimento dei beni aziendali, considerato che in caso di inesistenza del contratto di affitto si configura, per il Fisco, una cessione a cui corrisponde un diverso regime fiscale.
Nel caso esaminato dalla Corte Suprema, l’Agenzia delle Entrate aveva accertato l’omessa applicazione dell’IVA, e l’omessa dichiarazione IVA, in relazione alla presunta cessione di merci, come conseguenza dell’irrituale formazione del contratto di affitto d’azienda, ritenuto pertanto inesistente.
In particolare, l’Ufficio aveva accertato l’esistenza di un primo contratto d’affitto d’azienda, ritualmente formato e registrato, in cui non risultava indicato il trasferimento delle rimanenze di merci, e di un secondo, successivo, contratto d’affitto azienda con un canone maggiorato e comprensivo anche delle rimanenze di merci, ma non registrato e non redatto in forma pubblica o con scrittura privata autenticata; da ciò la deduzione che le merci fossero oggetto di una vera e propria cessione, con conseguente assoggettamento ad IVA e qualificazione come ricavi del periodo d’imposta, anziché parte dei beni d’azienda concessa in locazione. In altri termini, l’avviso di accertamento ha avuto origine dal mancato riconoscimento dell’esistenza del secondo contratto di affitto d’azienda.
La Corte di Cassazione, invece, riformando la decisione dei giudici tributari, ha affermato l’esistenza del secondo contratto di affitto d’azienda nei confronti del Fisco, nonostante l’irrituale formazione dello stesso, deducendo logicamente l’illegittimità della pretesa tributaria.