Lavoro pubblico - Perdita di chance - Illegittimità di tutta la procedura concorsuale - Disapplicazione della graduatoria

Svolgimento del processo

Con sentenza n. 1089 del 2011 il Giudice del lavoro del Tribunale di Firenze, "previo accertamento che M. B. avrebbe avuto diritto al conseguimento della terza posizione in graduatoria con accesso alla superiore qualifica di dirigente di ricerca 1° livello con effetti giuridici ed economici a far data dal 31-12-2001", condannava il C.N.R. al pagamento di complessivi euro 142.723,59, oltre accessori, in favore dello stesso B., sul rilievo che costui non si era visto inserire nella graduatoria finale del concorso al quale aveva partecipato soltanto in quanto la procedura concorsuale si era protratta in modo ingiustificato e si era chiusa il 17-5-2006, dopo che il B. era stato collocato a riposo (28-2-2006), prevedendo il bando la clausola per cui la categoria dirigenziale poteva essere attribuita al solo personale ancora in servizio alla data di approvazione della graduatoria.

Contro la detta sentenza il C.N.R. proponeva appello in data 7-7-2011 censurando preliminarmente i motivi con i quali il giudice aveva affermato la giurisdizione del giudice del lavoro, invece di declinarla a favore del giudice amministrativo. Nel merito, l’appellante ribadiva l’esistenza di circostanze sopravvenute (anche sul piano normativo) che avevano impedito che il concorso in questione si concludesse nei termini stabiliti dall’art. 64 c.c.n.l., e concludeva per la riforma della sentenza di primo grado.

M. B., con memoria del 29-7-2011 concludeva per il rigetto del gravame, deducendo, fra l’altro, che la sua pretesa risarcitoria scaturiva da disposizioni della contrattazione collettiva che imponevano la conclusione del concorso entro il 31-12-2002.

La Corte d’Appello di Firenze, con sentenza depositata il 14-2-2012, in riforma della pronuncia di primo grado, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice adito, in favore del Tribunale Amministrativo Regionale competente per territorio, compensando le spese del doppio grado.

In sintesi, la Corte territoriale rilevava che ai sensi dell’art. 63, quarto comma, del d.lgs. n. 165/2001, è devoluta "al giudice amministrativo la cognizione di ogni controversia che riguardi il quomodo della condotta dell’ente pubblico in tutte le fasi antecedenti alla approvazione della graduatoria", a nulla rilevando che il B., disinteressandosi di impugnare la graduatoria e gli atti concorsuali in genere, abbia azionato soltanto la sua pretesa risarcitoria a fronte della condotta, a suo dire colpevole e negligente della pubblica amministrazione, essendo devolute comunque al giudice amministrativo le domande risarcitone, anche autonome, a fronte di una condotta autoritativa della p.a.

Per la cassazione di tale sentenza & M. B. ha proposto ricorso con nove motivi.

Il C.N.R. ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Osserva il Collegio che:

- con il primo motivo, denunciando violazione dei criteri di riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo in relazione a tre passaggi logicogiuridici della sentenza impugnata, il ricorrente, in particolare, in primo luogo rileva la diversità della fattispecie in esame rispetto a quella oggetto della ordinanza, richiamata, n. 21558/2009, la quale, seppure concerneva il medesimo concorso, riguardava una denuncia di "illegittimità di tutta la procedura concorsuale" con richiesta di "disapplicazione della graduatoria" "con conseguente ordine al Consiglio di ripetizione del concorso" oltre che di "risarcimento dei danni", e non una denuncia della violazione da parte del CNR delle obbligazioni scaturenti dall’art. 64 del c.c.n.l. del 21-2-2002 con richiesta del risarcimento del danno derivante dalla perdita della possibilità (chance) di progredire nella posizione lavorativa ed economico-retributiva, a seguito del comportamento inadempiente e colposo del Consiglio stesso; in secondo luogo lamenta che erroneamente la Corte di merito ha ritenuto che l’attore avesse censurato i tempi e le modalità del concorso ed i motivi per i quali egli non era stato utilmente collocato in graduatoria, laddove invece egli, non lamentando un mero ritardo nella procedura o un cattivo esercizio del potere autoritativo, aveva denunciato una violazione del contratto collettivo ed un inesatto adempimento (ignorati dalla Corte di merito), che gli avevano arrecato il dedotto danno; in terzo luogo ribadisce di non aver impugnato la graduatoria e la procedura concorsuale e di aver chiesto il risarcimento del danno, non già per un esercizio illegittimo o un cattivo uso della funzione amministrativa (come nei casi richiamati che affermano la giurisdizione del giudice amministrativo anche con riguardo alle domande risarcitorie introdotte in via autonoma), bensì per la violazione di una chiara obbligazione civilistica contenuta nell’art. 64 del c.c.n.l. citato, che prevedeva una precisa tempistica nella esecuzione della procedura concorsuale, che comportava una cessione della sfera di autoritatività dell’attività amministrativa corrispondente;

- con il secondo motivo, denunciando violazione dei principi sui criteri distintivi della giurisdizione ex art. 386 c.p.c., il ricorrente evidenzia ulteriormente che "nella fattispecie che ci occupa la domanda è rappresentata dalla richiesta risarcitoria "pura" (petitum) per violazione degli obblighi di cui al citato art. 64 c.c.n.l. (causapetendi) e non certo per vizi inerenti la procedura concorsuale, mai contestata, rilevando altresì che egli, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di merito, giammai ha vantato un "diritto all’assunzione", bensì "ha chiesto di accertarsi l’inadempimento del C.N.R. di un dovere - di natura contrattuale - e la responsabilità conseguente";

- con il terzo motivo, premesso che, ex art. 40 d.lgs. n. 165/2001, "momento importante della "privatizzazione" è quello relativo alla contrattualizzazione del rapporto, non solo individuale ma anche collettivo", che ex art. 5 d.lgs. cit. gli atti di gestione dei rapporti sono assunti "con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro", che ex art. 63 comma 1, dello stesso d.lgs., sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, il ricorrente lamenta che la Corte di merito, non riconoscendo la riconducibilità al potere del datore di lavoro privato del momento dell’adempimento di un obbligo liberamente sottoscritto in. sede di c.c.n.l., ha in sostanza violato le dette norme, erroneamente ritenendo che nella specie si trattasse di una controversia "in materia di procedure concorsuali" ex art. 63 n. 4 del medesimo d.lgs.;

- con il quarto motivo, atteso che la Corte di merito ignorando il fondamento e la portata dell’art. 64 del c.c.n.l. citato, implicitamente l’ha ritenuto del tutto irrilevante ai fini della decisione, il ricorrente lamenta anche sotto tale aspetto la violazione di tale norma;

- con il quinto motivo il ricorrente rileva ancora che nel caso di specie non è applicabile l’art. 7, n. 4, d.l.gs. n. 104 del 2010, richiamato dell’impugnata sentenza, non ricorrendo la giurisdizione del giudice amministrativo, bensì quella del giudice ordinario in ragione della natura contrattuale della domanda risarcitoria azionata e della non configurabilità di una "attività autoritativa";

- con il sesto motivo, denunciando altresì violazione dell’art. 103 Cost., il ricorrente ribadisce che nella specie "è stata svolta domanda di risarcimento del danno per violazione di norme del contratto collettivo di lavoro ed è stata chiesta un’azione di tutela di posizioni giuridiche di diritto soggettivo";

- con il settimo motivo il ricorrente lamenta inoltre vizio di motivazione in ordine ai profili già evidenziati;

- con l’ottavo motivo lamenta anche violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, avendo la Corte territoriale "omesso di pronunciare sul punto relativo alla sussistenza o meno di una obbligazione di natura contrattuale in capo all’ente convenuto, escludendo dalla propria valutazione ogni elemento che risultava mettere in crisi il teorema che indicava la giurisdizione speciale nella fattispecie in esame";

- con il nono motivo, infine, il ricorrente chiede che, in caso di accoglimento del ricorso, la causa venga decisa nel merito con la condanna del C.N.R. al risarcimento, come quantificato dalla sentenza di primo grado.

Orbene, esaminati congiuntamente i detti motivi, strettamente connessi fra loro ed in gran parte ripetitivi, rileva il Collegio chc il ricorso è fondato e va accolto nei termini di seguito precisati.

Queste Sezioni Unite, con riferimento allo stesso concorso bandito il 9-6-2004, in una controversia, però, nella quale l’attore aveva convenuto in giudizio dinanzi al Giudice del lavoro il CNR "denunziando l’illegittimità di tutta la procedura concorsuale e chiedendo la disapplicazione della graduatoria redatta dalla Commissione con conseguente ordine al Consiglio di ripetizione del concorso, oltre al risarcimento dei danni", "vertendosi in una ipotesi di passaggio verticale di funzioni a livello qualitativo richiedente una più completa professionalità ed un maggior bagaglio di esperienze", in sede di regolamento di giurisdizione, ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo.

Peraltro, in tema di pubblico impiego privatizzato, è stato altresì affermato che "la domanda risarcitoria per il ritardo illegittimo e colpevole nell'espletamento della procedura concorsuale e nell’emanazione dell'atto conclusivo di approvazione della graduatoria appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, collegandosi il danno lamentato, in forza dell'art. 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, all'esercizio di attività autoritative dal parte della P.A., e, dunque, alla posizione di interesse legittimo del dipendente al corretto espletamento di detta procedura fino al suo atto terminale" (v. Cass. S.U. 7-7-2014 n. 15428, Cass. S.U. 30-6-2009 n. 15235).

Del resto, in generale, "in tema di esercizio illegittimo della funzione pubblica, l'azione risarcitoria è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo sia nel caso in cui venga avanzata congiuntamente a quella di annullamento del provvedimento, sia nel caso in cui venga proposta separatamente", sempreché, però, si tratti di risarcimento del danno da illegittimo esercizio di poteri autoritativi o da attività provvedimentale illegittima (cfr. Cass. S.U.3-3-2010 n. 5025, Cass. 10-11-2010 n. 22809, Cass. S.U. 23-12-2008 n. 30254, Cass. S.U. 16-11-2007 n. 23741).

Orbene nel caso in esame con il ricorso introduttivo del 14-1-2009 l’ing. B. ha chiesto l’accertamento dell’ "inadempimento del CNR agli obblighi di cui all’art. 64 del sopra detto c.c.n.l. nonché anche sotto il profilo extracontrattuale, ex art. 2043 c.c., la sua colpa e civile responsabilità, nel ritardo dello svolgimento della detta procedura selettiva (ed in particolare rispetto alla nomina delle commissioni esaminatrici e nella conclusione della procedura) rispetto alla tempistica indicata nel c.c.n.l. stesso". Nel contempo l’attore ha chiesto l’accertamento della perdita di chance conseguente al detto inadempimento ("...che, nel caso di conclusione entro la data del 28-2-2006 della procedura selettiva interna prevista dall’art. 64 c.c.n.l. 21-2- 2002...sarebbe risultato vincitore della stessa...") e la condanna del CNR "al risarcimento dei danni patrimoniali tutti subiti" come specificati per complessivi euro 142.723,59, nonché "a risarcire i danni non patrimoniali...".

A fondamento della domanda l’attore ha assunto gli specifici obblighi e la precisa tempistica prevista dall’art. 64 del c.c.n.l. citato, che, in particolare, al comma 3, stabiliva che "le procedure concorsuali di cui alla lettera b) (ricercatori o tecnologi dell’Ente in possesso dei requisiti prescritti per il livello di accesso..") del precedente comma sono bandite entro 3 mesi dalla sottoscrizione definitiva del presente c.c.n.l. per essere ultimate entro il 31-12-2002 con decorrenza economica e giuridica per i vincitori 31-12-2001".

Tale essendo chiaramente il petitum sostanziale della domanda, non può negarsi che nel caso in esame mentre non si controverte sulla legittimità o meno né della procedura concorsuale né dell’esercizio di attività autoritative, l’attore agisce per ottenere il risarcimento dei danni da perdita di chance, in conseguenza di un inadempimento contrattuale, relativo a precisi obblighi previsti dal contratto collettivo.

Da un lato, quindi, a ben vedere, non si tratta di una controversia "in materia di procedure concorsuali" (come era invece quella all’esame di Cass. n. 21558/2009 cit.), dall’altro neppure si tratta di un risarcimento del danno da illegittimo esercizio di attività autoritative (come nel caso di Cass. n. 15428/2014 cit.), essendo la domanda fondata sull’assunto di una perdita di chance derivante da un preciso inadempimento contrattuale, come tale rientrante, quindi, nella giurisdizione del giudice ordinario ex art. 63 comma 1 d.lgs. n. 165/2001.

In tali termini va, pertanto, accolto il ricorso, dichiarandosi la giurisdizione del giudice ordinario, e, non ricorrendo le condizioni di cui all’art. 384 comma secondo c.p.c., la causa va rinviata alla Corte di Appello di Firenze, in diversa composizione, la quale, statuendo anche sulle spese di legittimità, provvederà all’esame dell’appello nel merito.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e per l’effetto dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Firenze in diversa composizione, anche per le spese.